-被告人张俊献等生产、销售有毒有害食品

原公诉机关河南省登封市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张俊献，男，56岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2013年5月23日被登封市公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于登封市看守所。

辩护人杨雪民，河南大河律师事务所律师。

辩护人梁金松，河南国计律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张某某，男，59岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2013年5月23日被登封市公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于登封市看守所。

上诉人（原审被告人）朱某某，男，49岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2013年5月23日被登封市公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于登封市看守所。

上诉人（原审被告人）牛某某，男，26岁，汉族，。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2013年5月23日被登封市公安局刑事拘留，同年6月26日被该分局取保候审，于2014年6月17日被登封市人民法院收押。现羁押于登封市看守所。

辩护人陈光涛、韩志辉（实习），河南群达律师事务所律师。

登封市人民法院审理登封市人民检察院指控原审被告人张俊献、张某某、朱某某、牛某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年6月17日作出（2013）登刑初字第532号刑事判决。原审被告人张俊献、张某某、朱某某、牛某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2009年至2013年5月，被告人张俊献、张某某、朱某某长期在登封市望箕路中段、少林路西段张俊献经营的红双喜俊献酒楼的卤肉加工作坊内，使用松香加工卤肉制品。2013年5月22日，张俊献、张某某、朱某某、牛某某正在登封市少林路西段红双喜俊献酒楼后的作坊内使用松香加工卤肉制品时，被登封市公安局民警当场查获。

原判认定上述事实的证据，有被告人张俊献、张某某、朱某某、牛某某的供述，证人张某甲、贾某某、胡某某、胡某甲的证言，司法鉴定意见书，辨认笔录、扣押决定书、户籍证明等。

根据以上事实和证据，原判以生产、销售有毒、有害食品罪判处原审被告人张俊献有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；原审被告人张某某、朱某某各有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；原审被告人牛某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。

上诉人张俊献、张某某、朱某某、牛某某及张俊献的辩护人均提出：主观上没有犯罪故意，客观上仅是使用松香脱毛，而没有将松香掺入食品中，应改判无罪。

上诉人张俊献、张某某、朱某某及张俊献的辩护人均提出：1、四川合泰农产品司法鉴定所，所采用的标本（松香），并非来源于案发现场，系侦察机关在案发后购买，且该鉴定结论中没有得出松香有毒、有害的结论，因此该鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定罪的依据。2、其加工的卤肉没有经省级以上关部门进行鉴定，不能得出卤肉中存在有毒有害物质的结论，本案证据不足。

上诉人张俊献的辩护人另提出：犯罪行为未造成实际损害后果，社会危害性较小，原判量刑过重。

上诉人牛某某及其辩护人提出：1、牛某某工作时间短、主观恶性小，系初犯、偶犯，应从轻、减轻处罚，请求改判无罪或者免于刑事处罚。2、一审定性错误，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人张俊献、张某某、朱某某、牛某某及张俊献的辩护人所提主观上没有犯罪故意，客观上仅是使用松香脱毛，而没有将松香掺入食品中，应改判无罪或者免于刑事处罚的意见，经查，使用松香脱毛制作的产品，属于《食品安全法》第二十八条第一项所禁止的添加食品添加剂以外的其他可能危害人体健康物质的食品，且《畜禽屠宰卫生检疫规范中华人民共和国农业行业标准 NY 467-2001》明确规定，“禁止吹气、打气刮毛和用松香拔毛”。张俊献、张某某、朱某某、牛某某四人作为从事食品加工的从业者，应当明知国家禁止使用松香拔毛，在其明知用于脱毛的物质系松香时，仍然使用，其主观上已经具备了犯罪的故意，对于其违法性认识错误，并不影响定罪量刑。另脱毛工序系整个卤制过程的一个环节，符合“掺入”的行为特征，故其行为已经构成生产、销售有毒、有害食品罪，对该上诉理由不予采纳。

关于张俊献、张某某、朱某某、牛某某及张俊献的辩护人所提鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据的意见，经查，根据公安机关出具的现场录像光盘、扣押物品清单、证人胡某某证言、张俊献在侦查阶段的供述及原审期间对张俊献、张某某、朱某某所做的笔录证实，张俊献从洛阳胡某某处购买松香用于食品加工，案发当天公安机关从案发现场提取到松香，并按程序移交司法机关，原审法院在将移交的松香送检前，经张俊献、张某某、朱某某辨认、同意后，送往鉴定机构进行鉴定，整个提取、鉴定程序合法，并无证据证明鉴定所用检材松香系公安机关从洛阳所购买；鉴定结论中，虽未对松香的危害性作出具体说明，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一条之规定，在法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应认定为有毒、有害的非食品原料。松香系非食品原料，国家明令禁止用于食品加工，应认定为有毒、有害的非食品原料，故对该上诉理由不予采纳。

关于张俊献、张某某、朱某某及张俊献的辩护人所提加工的卤肉未经省级以上关部门鉴定，未得出卤肉中存在有毒有害物质的结论，本案证据不足的意见，经查，张俊献、张某某、朱某某在加工卤肉的过程中，违反国家规定使用松香脱毛，其行为已经构成生产、销售有毒、有害食品罪，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对卤肉是否进行鉴定并不影响定罪量刑。故对该上诉理由不予采纳。

关于张俊献的辩护人所提未对社会造成危害，原判量刑过重的意见，经查，刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。原判根据社会危害性及产生的后果，在法定幅度内予以量刑，并无不当。故对该意见不予采纳。

关于牛某某及其辩护人提出的原判定性错误的意见，经查，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪虽然在犯罪客体、主体方面相同或者相似，但在客观方面不同，前者往食品中掺入的原料是有毒、有害的非食品原料，而后者在食品中掺入的原料，应系食品原料，其毒性是由食物原料污染或者腐败变质引起的。本案中，松香系非食品原料，国家明确禁止用于食品生产，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售不符合安全标准的食品罪。故对该意见不予采纳。

关于牛某某及其辩护人所提工作时间短、主观恶性小，系初犯、偶犯，应从轻、减轻处罚，请求无罪或者免于刑事处罚的意见，经查，原审根据牛某某工作时间短、主观恶性小、在共同犯罪中所起作用等情节，在法定量刑幅度内量刑时已予以体现，并无不当。故对该意见不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）张俊献、张某某、朱某某、牛某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长  李和平

                                             审  判  员  钱基伟

                                             代理审判员  张海峰

                                            二○一四年九月二十九日

                                             书  记  员  刘  璐