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河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）洛民终字第1879号 上诉人（原审原告）赵占朝，男，1957年7月2日生，汉族，住河南省洛阳市。 委托代理人：于娜，女，1981年1月26日生，汉族，系赵占朝之女。 委托代理人：李方方，洛阳市法律援助中心指派河南张振龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仝洪轩，男，1955年1月17日生，汉族，住河南省洛阳市。 委托代理人：孙书强、付连伟，河南鼎大律师事务所律师。 上诉人赵占朝为与被上诉人仝洪轩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2013）孟会民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵占朝委托代理人于娜、李方方与被上诉人仝洪轩委托代理人孙书强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年9月，原告赵占朝到被告仝洪轩施工的工地（位于孟津县白鹤镇牛庄）打工。2012年9月12日，原告在架子上干活时，因架板滑摔到地下受伤，被送往孟津县中医院住院治疗。诊断为：1、颅脑损伤、头皮挫裂伤、头皮血肿；2、胸部闭合性损伤（双肺挫伤、双侧胸腔积血、右侧血气胸、右侧多发性肋骨骨折）；3、右侧髂骨部外伤、髂骨骨折等。住院41天，好转出院。出院医嘱：不适随诊，休息2个月。孟津县中医院诊断证明显示：“住院期间需陪护贰人”。原告支付医疗费11623.45元。出院后原告2012年11月在洛阳市平乐正骨医院购药花费358元，2013年5月在孟津县公疗医院、孟津县人民医院做CT、治疗、购药等共计花费975.8元。经河南兴豫律师事务所委托，洛阳万事达法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，出具了洛万事达司鉴所（2012）临鉴字第00198号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人赵占朝的伤情为九级伤残。鉴定花费1360元。审理中，被告坚持自己是受雇于赵同辉、韩富兴二人的（提供有赵同辉、仝洪轩二人的劳务施工合同），赵同辉、韩富兴应当替被告分担责任。原告曾将赵同辉、韩富兴以及在白鹤镇牛庄施工的“海南华成建设有限公司”、“洛阳巨子新能源科技有限公司”也列为被告，后又坚持自己只是受雇于仝洪轩，不再要求赵同辉、韩富兴、“海南华成建设有限公司”、“洛阳巨子新能源科技有限公司”承赔偿担责任。被告提出原告住院治疗期间，自己支付治疗费用9260元（原告无异议，但称仅收到8500元）、安排了全部护理人员（期间护理人员餐费726.5元，系白条）、使用车辆花费652.5元，原告方的护理人员不存在。原告坚持被告指派的护理人员仅13天、1人，其余时间是原告方的人护理等。双方各执己见。另外，原告提出被告欠其工资1300元（13天，每天100元），要求偿还。被告称每天是90元，不是13天，应当以工底为准。双方对此均没有提供证据。 原审法院认为：被告仝洪轩雇佣原告赵占朝干活的事实存在。被告与赵同辉之间的劳务合同与原告现诉求不属同一法律关系，其要求赵同辉、韩富兴分担责任，不能与本案一并处理。原告赵占朝是劳务提供者，在工作过程中疏于注意，致自己摔伤，有一定过失；被告仝洪轩作为劳务接受者，对赵占朝工作情况负有提供安全生产条件、加强监管和注意的义务，但仝洪轩没有保障生产的安全，过错明显，应当承担相应的责任。根据本案的实际情况，由被告仝洪轩承担原告赵占朝损失的70%较妥，其余部分原告自负。原告的具体损失认定如下：1、医疗费用，原告提供的医疗费票据共计为12957.25元（认可其中被告付8500元）应予认定，另被告提供的与医疗有关票据9260（含付原告的8500元）元符合情理，也应予认定，前述共应认定为计13717.25元。2、误工费，原告系农业户口，其未提供证据证明其收入情况，参照河南省上一年度农林牧副渔业标准（56.8元／天），从受伤至定残前共计98天，认定为5566.4元（56.8元／天×98天）。3、护理费，住院治疗41天，按2人护理（被告已提供了一名护理人员），原告未提供护理人员收入情况，比照误工费计算办法，认定为4657.6元（56.8元／天×41天×2人）。4、残疾赔偿金，原告为九级伤残，农业户口，参照河南省上一年度农村居民人均纯收入（原告要求每年按6604元计算，不违反有关规定），认定为26416元（6604元／年×20年×20%）。5、交通费酌定为600元。6、营养费，原告住院41天，按10元／天计算为410元。7、住院伙食补助费，原告住院41天，按30元／天计算为1230元。8、因鉴定支付1360元费用，应予认定。原告赵占朝的前述各项损失费用共计为53957.25元，仝洪轩承担其中的70%为37770.08元，扣除已支出的治疗费用9260元以及护理费2328.8元，应再付26181.28元。原告要求的扶养费无依据，不予支持；要求被告支付所欠工资，与本案不属同一法律关系，本案不做处理。另外，原告赵占朝因此次事故，精神上也遭受一定痛苦，被告仝洪轩应当赔偿其精神损害抚慰金6000元。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告仝洪轩在本判决生效后十日内赔偿原告赵占朝医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等共计26181.28元。二、被告仝洪轩在本判决生效后十日内赔偿原告赵占朝精神损害抚慰金6000元。三、驳回原告赵占朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费942元，由原告赵占朝承担282元，被告仝洪轩承担660元。 宣判后，赵占朝不服并提起上诉称：上诉人要求被上诉人赔偿各种损失94200元（不含被上诉人垫付的8500元）。庭审中被上诉人拿出9260元支出费用，其中8500元为被上诉人垫付花费，726.5元为白条子，说是所派护理人员13天所用，652.5元雇车费用。另外实际欠上诉人13天工资1300元。被上诉人只承认每天是90元计1170元。一审判定让上诉人承担30%的责任，仅赔偿上诉人各种损失26181.28元、抚慰金6000元。上诉人仅一个女儿在外地打工，上诉人受伤时，在上诉人爱人无法陪护和派护人员不便利下，即通知女儿、女婿回来护理。庭审中也递交了女儿、女婿的收入证明。上诉人的爱人已超过55岁，全部靠上诉人的合法收入为生活来源。但一审法院，对上诉人要求的扶养费17280元不予支持，对护理人员收入证明视而不见，认为没有提供；被上诉人只派了1个护理人员还是仅13天不到跟前。一审视上诉人爱人护理不能的情况下，由女儿、女婿请假回来陪护这一事实不顾，判决又扣除护理费2328.8元；同时扣除所派人员自己所有费用726.5元（白条）。造成这一事故，主要原因是被上诉人没有采取安全措施，雨天加班所致，让上诉人承担30%责任不公平。要求依法支持上诉人护理费为20139.1元，扶养费17280元，误工费10100元，营养费900元，精神赔偿金10000元，交通费1000元，欠工资1300元，所派护理人员652.5元，生活支出不应在上诉人赔偿金额扣除。要求增加误工费、护理费、扶养费、营养费、精神赔偿金共计62018.72元，请求支持上诉人请求，并由被上诉人承担诉讼费用。 被上诉人仝洪轩答辩：一、本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。赵占朝所受伤害为工伤，其应通过主张工伤待遇的途径解决其损失。原劳动与社会保障部《关于确立有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的承担用工主体责任。《河南省工伤保险条例》第二十二条规定：用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。本案中，赵占朝受伤的地点为洛阳市巨子新能源科技有限公司（以下简称“巨子公司”）厂房（包括围墙）建设工地。“巨子公司”将其厂房建设工程发包给了海南华成建设有限公司郑州第二分公司（以下简称“华成公司郑州分公司”）与河南台兴建筑工程有限公司。其中“华成公司郑州分公司”承包的工程包括101、102厂房围墙的砌筑工程。“华成公司郑州分公司”又把包括102厂房围墙砌筑工程在内的部分工程转包给了赵同辉与韩富兴。2012年7月24日，赵同辉又把上述102厂房围墙的砌筑（含形象墙和构造柱）转包给了答辩人。答辩人遂雇佣包括上诉人赵占朝在内的民工进行施工。赵占朝在“华成公司郑州分公司”承包的工地上干活受伤，无疑属于工伤。经多次转包得到承包工程、进而雇佣赵占朝的答辩人系不具备用工主体资格的自然人。根据上述法律法规的相关规定，应由具备用工主体资格的“华成公司郑州分公司”（或海南华成建设有限公司）承担用工主体责任，并承担工伤保险责任。二、退一步讲，即使按照提供劳务者受害责任纠纷处理本案，原审判决遗漏承担赔偿义务当事人，程序严重违法。即使按照提供劳务者受害责任纠纷处理本案，也应该由“华成公司郑州分公司”、韩富兴、赵同辉与答辩人对赵占朝的损失（扣除其自己承担外的部分）承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如上所述，韩富兴、赵同辉作为自然人，根本不具有进行建筑施工的相应资质及安全生产条件，但是“华成公司郑州分公司”却把自己公司承保的部分建筑业务转包给韩富兴、赵同辉；作为雇佣赵占朝的雇主的答辩人，更是根本不具有进行建筑施工的相应资质及安全生产条件。根据上述法律规定，“华成公司郑州分公司”、韩富兴、赵同辉应当与仝洪轩对赵占朝的损失（扣除其自己承担外的部分）承担连带赔偿责任。所以，原审法院同意赵占朝撤回对其他承担赔偿义务人的起诉，进而仅判决答辩人一人承担赔偿责任，程序严重错误。三、赵占朝的下列上诉请求不应支持。（一）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。赵占朝的爱人年龄只是超过55岁，但是赵占朝并没有提供证据，以证明其爱人丧失劳动能力而且没有其他生活来源，一审法院驳回其关于扶养费的主张，完全正确。（二）赵占朝住院期间，护理人员由答辩人安排并给与报酬。原审判决又支持赵占朝部分护理费，没有道理。（三）赵占朝诉称的拖欠工资，与本案不是同一法律关系，所以一审法院驳回其关于讨要拖欠工资的主张，并无不妥。（四）赵占朝住院期间的用车费用，均由答辩人支付，所以，赵占朝有主张的1000元（甚至是原审判决支持的600元）明显过高。（五）根据赵占朝在受伤害中的过错，结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，赵占朝的精神损害抚慰金应以4000元为宜。此外，一审法院关于赵占朝误工费、营养费的认定，合情合理。需要强调的是，答辩人的上述意见，只是针对赵占朝主张的赔偿请求的意见，不代表答辩人认可应由答辩人单独承担对赵占朝的赔偿责任。本案应该撤销原判，发回重审。 二审中，上诉人赵占朝提交以下证据：1、于洪超、王庭安、雷根旺共同出具的证人证言1份，拟证明：（1）上诉人在被上诉人的指挥下工作导致伤害；（2）被上诉人未采取安全防护措施。2、孟津县白鹤镇周口村村民委员会出具的证明一份，拟证明上诉人一直从事建筑业工作。3、上海丽明电力科技有限公司出具的于娜《停发工资证明》和《工资单》各1份，拟证明：（1）陪护人员之一于娜的月平均工资4951.5元；（2）于娜在陪护期间工资停发。4、上海捷婷电器设备有限公司出具的王永兵《停发工资证明》和《工资单》各1份，拟证明：（1）陪护人员之一王永兵的月平均工资9783元；（2）王永兵在陪护期间工资停发。5、孟津县白鹤镇周口村村民委员会开具的证明1份，拟证明：被抚养人于展娥无劳动能力、无收入来源。经本院组织庭审质证，被上诉人提出异议称：证据1证人需要出庭作证才能证明，证人未到庭不具备证明效力。证据2不具有证据的效力，应由其误工单位出具，村委会没有出具此证明的权利。证据3日期是2012年12月6日，不属于新证据，不予质证。证据4同证据3，另证据4没有工资发放证明。证据5应以司法鉴定机构出具结论为准，村委会无权也无资格认定村民是否有劳动能力。本院认为，证据1证人证言因证人未出庭作证，客观性无法确定，不予采信；证据2村委会非用人单位，无法证实上诉人工作状况，不予采信；证据3、4无法证明实际工资损失情况，不予采信；证据5同证据2村委会非出证合法主体，不能证明上诉人妻子劳动能力程度，本院亦不予采信。 经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。 本院认为：上诉人赵占朝在从事劳务过程中从架子上摔下致伤，作为接受劳务者的雇主被上诉人仝洪轩对上诉人的损害后果应承担赔偿责任。但上诉人作为雇员，自身未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生，亦存在一定过错，一审判令上诉人承担30%责任，符合法律规定。关于被上诉人垫付9260元费用问题，除上诉人认可的8500元预付款外，其余760元为被上诉人垫付医疗费用，依法应予认定。误工费一项，上诉人系农业户口，以农业耕作为生计，一审在其未提供证据证明其收入情况下，参照河南省上一年度农林牧副渔业标准计算误工费，符合法律规定。上诉人主张护理费应按其女儿、女婿工资标准计算，但不能证实该二人实际工资损失情况，一审参照服务业标准计算护理费并扣除被上诉人已提供陪护人员陪护天数亦符合法律规定。至于营养费、交通费及精神赔偿金等项，一审认定均无明显不当，予以维持。扶养费一项，鉴于上诉人并无充分证据证实其妻子既无劳动能力又无其他生活来源，一审不予支持，符合法律规定。上诉人所主张劳务费一项，确与本案争执事项非同一法律关系，一审要求其另行主张权利，亦符合法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费620元，由上诉人赵占朝负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴爱国 审判员 于 磊 审判员 索如意 二〇一四年十月二十七日 书记员 韩 玉 |
