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河南省睢县人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）睢刑初字第1号 公诉机关睢县人民检察院。 被告人詹某某，男，1988年6月7日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品于2014年8月14日被睢县公安局刑事拘留，因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2014年9月24日经睢县人民检察院批准逮捕，次日被睢县公安局执行逮捕。现羁押于睢县看守所。 辩护人孙永罡，河南三友律师事务所律师。 睢县人民检察院以睢检刑诉（2014）337号起诉书指控被告人詹某某犯非法经营罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。睢县人民检察院指派检察员肖敏出庭支持公诉，被告人詹某某及其辩护人孙永罡到庭参加了诉讼。现已审理终结。 睢县人民检察院指控，2013年10月份至2014年8月份期间，被告人詹某某通过QQ号网上与购买人刘某某等人联络，利用宅急送快运有限公司邮递假烟并代收货款的方式销售中华等多种品牌的假烟，销售金额为16万余元，违法所得10余万元。经检验，詹某某所销售的上述品牌的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人詹某某的供述和辩解；书证-被告人户籍证明、抓获经过证明、宅急送快递公司快递单据等；证人张某某、陈某某、杨某某、郭某某、白某、李某某、朱某某、刘某某的证言；鉴定意见等证据，认为被告人詹某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，提请依法判处。 被告人詹某某及其辩护人对公诉机关的指控其犯非法经营罪无异议，但对犯罪数额及非法所得有异议。辩护人辩称，被告人詹某某销售假烟的对象仅限于河南省内，河南省以外的虽然在快递单据上显示詹某某使用的电话号码，那只是帮同伙完成邮寄业务，且不能肯定邮寄的就是假烟。应按照实际查获的售烟数额69160元认定被告人詹某某的犯罪数额，减去成本和同伙所得的份额，詹某某违法所得应为10000余元.公诉机关指控的犯罪数额和违法所得数额事实不清，证据不足。另外，被告人詹某某协助公安机关成功抓获销售假烟的上线张某甲，有立功变现；如实供述自己的犯罪行为，属于坦白；非法经营、违法所得数额不大，社会危害性较小。综上，被告人詹某某具有从轻、减轻和和酌定从轻处罚的情节，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2013年10月份至2014年8月份期间，被告人詹某某违反国家规定在未经许可的情况下，通过QQ号网上联系的方式与购买人刘树生、陈均安、杨书强、郭春晓、李焕中、白天、杨树生、朱金锁等人联络，利用宅急送快运有限公司邮递假烟并代收货款的方式销售中华（软盒、硬盒）、南京（九五之尊）、黄鹤楼（1916）、白沙（和天下）、苏烟、玉溪等假烟，销售金额为16万余元，违法所得数万元。经河南省烟草质量监督检测站检验，詹某某所销售的中华（软盒、硬盒）、南京（九五之尊）、黄鹤楼（1916）、白沙（和天下）均是假冒注册商标且伪劣卷烟。 上述事实，有以下证据予以证实： 1、被告人詹某某的供述与辩解。其有两个手机号码，一个是13560358833，另一个是13660380383，有好多QQ号，都是买来过等级的。QQ号921097817，网名是批发高仿烟，还有一个QQ号是2387876141，用这两个QQ号聊天，都是关于销售假烟的内容。其通过这两个QQ号往河南睢县销售过假烟，对方叫许强，不知道是不是他的真名。通过宅急送物流给他发过三次假烟，有软中华，和天下，南京九五至尊，黄鹤楼1916。价格是一样的都是200元一条。假烟包装好后，打电话叫物流公司的人来，对他们说是汽车配件，他们也不拆开看。物流代收货款。其往睢县发有七八十条假烟，收到货款有一万五六。假烟是通过一个福建人弄来的，这个人说客家话。还有一个女的，也是福建人，每次要货打电话都是一个女的接的，电话号码是15915817329，每次接货都是在白云区梅花园附近，现钱现货，假烟都是每条80元。其从他们两个人手里都分别接过货。其开始认识一个叫谢金辉的男子，他说他是福建沼安县人。他让其和他在网上往外销售假烟。约定如果是其联系的客户谢金辉给其提成35%，如果是他的客户，提成全部归他。具体操作是其发过货后，宅急送物流公司把款打到谢金辉办理的一个帐户上，是用一个叫潘威的名字开的户。如果货单客户已签字，然后其拿着发货单找谢金辉算帐。他还提成65%，其只能得到35%。其不认识潘威。谢金辉有两个手机号：13318853567和13318857345。谢金辉往外发货时用过一个假名叫刘金清。包括其往外发货都是乱写的陈、周等假名，但上面有其一个手机号是13660380383，这个手机号是2013年4月份谢金辉给其提供的，只要其往外发货就用这个号。其大多都是与河南境内的客户联系，谢金辉说河南的假烟好卖。2013年至2014年8月份，其自己销售20多万元的假烟。其居住的出租屋内被扣的笔记本电脑是其自己买的，另外四台电脑，谢金辉拿出2000多块钱，剩余是其出钱购置的。其就一个上线，她的电话号码是15915817329，就是其领你们抓到的那个女的，每次发货都是去她那取货，如果其与谢金辉发货多，就是谢去取货，如果发10条8条的，其自己取货。 2、证人证言。 （1）证人刘树生证言。其在网上通过QQ聊天认识一个卖烟的男子，他说手里有高仿烟，跟真烟一样，也吸不出来，为了赚点钱其就在这个人手里买了大概5次假烟，有硬中华12条、南京九五至尊13条、白沙和天下13条、黄鹤楼（1916）13条，一共73条。购进时中华烟200多一条，其他的300多一条。这个男子的QQ号是921097817，聊天的QQ号是1247120656。电话号码是13560358833，包裹单上是13660380383。是通过快递物流公司发货，其去县城文化路上一个叫宅急送的快递公司接货。收货人许强是其随口编的一个名。取货时直接把钱交给快递公司。其没有烟草零售许可证，也没有开烟酒部，听说是违法的，也没有卖。其手机号是15303703158。 （2）证人陈均安、杨书强、郭春晓、白天、李焕中、朱金锁证言。均证实在网上通过QQ号联系购买香烟，对方有俩个QQ号网名，一个是专营高仿烟，另一个是香烟批发。他的手机号一个是13560358833，另一个是13660380383（显示所属地是广州），都是通过宅急送快递公司邮寄并代收货款，货单上写的是汽配，其实是香烟。都是购买中华（软、硬），玉溪、芙蓉王、苏烟等品牌烟，价格是每条100-400余元不等，可以通过QQ网聊讨价，各自多次相继购进了几千元至一万多元的卷烟，都包含运费。收货人姓名不一样，姓氏是对方随便写的。货单号是6946196。 （3）证人张丽萍证言。2014年8月14日下午4时许，在广州市白云区花园摩登百货附近，其骑电动自行车给人家送假烟（五条）时，叫公安局当场查获了。其是从一个叫阿新那里拿的中华牌香烟，每条65元。总共在他那拿四十多条。其中有中华、九五至尊、玉溪、冬虫夏草、和天下等牌子。这些烟卖给谁啦其记不准，谁要就卖给谁。都是通过电话联系销售假烟，联系好后在广州市白云区摩登百货附近交接。昨天下午向其打电话要货的人，总共买过两三次，每次都是二三条。其手机号是15915817329，平时都是用这个号与人联系卖烟。长期合作的客户，运输费用月月结。价格是通过洽谈确定。其不认识潘威，是陈木璇（以前的业务员，八月十日就辞职了）拿着潘威的身份证、银行帐号信息等签好的合同来找其签字，其签上名字就交给公司了。潘威签这个合同的目的是，货款转到公司后，由公司直接把货款打到合同的银行帐号上，不得私自转交个人。其不认识自己的下线。其倒腾假烟有一个多月啦。 3、书证-显示寄件人手机号为13660380383（寄件人：周、陈等。地址：广州市天河区天源路518。单位：广州市阳明国际汽车配件城A15档。寄件人编号：6946196）和收件人姓名、手机号、地址、代收款）宅急送物流单200余份，代收款16万余元。另有被告人詹某某户籍证明、广州市公安局便衣侦查支队出具的抓获经过、扣押物品（电脑主机四台，笔记电脑一台）清单、调取证据清单、开户帐号6222004000118654979、户名潘威的开户信息及交易明细、宅急送6946196号来往明细单、承运服务合同、广州宅急送返款确认函、QQ网上聊天记录、张丽萍售烟记录纸条、睢县烟草专卖局处罚决定书、提取证据照片、涉案物品核价表、卷烟产品鉴别检验报告在卷佐证了本案事实。 上述证据经当庭出示、宣读、质证，所有证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。 关于被告人詹某某非法经营的犯罪数额和违法所得数额问题，经查，被告人詹某某及其同伙违反国家规定在未经许可的情况下，利用网络向客户大量销售假烟，由被告人詹某某亲自填写并留有其使用的手机号码邮寄的200余份宅急送物流单上显示的销售数额已达到16万余元，该数额即为销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入。虽然货物品名填写的是配件或其它，但被告人的供述和证人证言均证实，无一例外交易的都是假烟。由于牵涉网络犯罪，涉及面广，人群庞大，取证受限，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用使用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十条之规定，确因客观条件限制无法逐一收集言词证据的，可以根据记录被害人数、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，通过慎重全面审查，对相关犯罪事实作出认定。被告人詹某某的上述犯罪事实得到了电子数据、书证以及已经查证属实的7名购买人的证言不同程度的印证。可以排除合理怀疑，其违法经营犯罪数额16万余元应予以认定。在进行非法经营的具体活动中，部分销售收入不排除是与同伙人相互协作通过快递完成的，即便如此，被告人詹某某依法也应承担共同犯罪的罪责。由于到案的张丽萍供述的案件事实有限，其他涉案人员没有到案，现有证据不能清楚反映具体违法所得数额，所以，认定被告人詹某某违法所得10余万元属事实不清。根据其销售数额达16万余元，依法应认定被告人詹某某犯非法经营罪，情节严重。公诉机关对被告人詹某某犯非法经营罪，情节特别严重的指控，因缺乏确实有效证据证明，本院不予支持。 关于被告人詹某某协助公安机关成功抓获销售假烟的上线张丽萍，经查属实。由于张丽萍被取保候审，没有受到刑事处理，被告人的行为不具备法定的立功条件，考虑其主动揭发他人犯罪行为，提供重要线索，帮助抓获涉案人员，对案件的侦破、审理起到了积极作用，在对其量刑时作为从轻情节予以考虑。 本院认为，被告人詹某某，为谋取非法利益，违反国家规定，未经许可非法销售烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人詹某某认罪态度较好，协助公安机关抓获嫌疑案犯，可予以从轻处罚。被告人及其辩护人合理的辩解和要求从轻处罚的观点予以采纳。根据被告人詹某某的犯罪情节和认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人詹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（罚金限判决生效后10日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年8月13日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 李 惠 审判员 陈效亮 审判员 薛学纪 二〇一五年一月十四日 书记员 路丽梅 |
