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河南省漯河市召陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）召民初字第1084号 原告（反诉被告）河南裕鸿建筑工程有限公司。 法定代表人王月华，任该公司董事长。 委托代理人晁全升，河南许慎律师事务所律师。 被告（反诉原告）漯河市源隆肠衣有限公司。 法定代表人李源隆，任该公司董事长。 委托代理人张海棠，任该公司副总经理。 委托代理人蒋泮文，河南强人律师事务所律师。 原告（反诉被告）河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿公司）诉被告（反诉原告）漯河市源隆肠衣有限公司（以下简称源隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月13日立案受理后，2013年12月18日作出（2013）召民一初字第147号民事判决，裕鸿公司、源隆公司均不服本判决提起上诉，2014年7月14日漯河市中级人民法院作出（2014）漯民四终字第292号民事裁定，以原审判决认定事实不清，且违反法定程序为由，裁定撤销本院（2013）召民一初字第147号民事判决，发回重审。2014年9月24日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）裕鸿公司的委托代理人晁全升、被告（反诉原告）源隆公司的委托代理人张海棠、蒋泮文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告裕鸿公司诉称，2009年12月16日，我公司与被告源隆公司签订了书面的建设工程施工合同，按照施工合同的约定，由我公司在位于漯河市召陵区东城经济区被告新建厂院内建设冷库，由我公司即承包人提供材料和工程设备，工期从2009年12月22日至2010年5月10日止，总日历天数为150天。合同签订后，我公司如约履行了合同义务，该建设项目最后的预算金额为1300000元，被告已支付700000元，下余600000元工程款被告以种种理由拒绝支付。由此给我公司造成了巨大的经济损失，为维护我公司的合法权益，请求法院依法判令被告给付我公司拖欠的建筑工程款587527元及利息（利息从2010年8月31日起，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率至给付工程款之日止），本案的诉讼费用由被告承担。 原告裕鸿公司针对其主张，向法庭提供以下证据（在原审证据卷宗中）：证据一、建设工程施工合同一份，用以证明其包工包料，双方及监理单位的权利义务，结算方式以实际工程量计算，工程验收合格后，余下的工程款扣除质保金在2010年8月30日前结清；证据二、工程采用的材料试验报告、合格证、验收记录、施工试验、施工管理日记各一套，用以证明其所采用的建筑材料经过检测均合格，施工日记证明被告源隆公司对实际工程进行了变更，工程量增加，工期也增加，同时也证明工程起始和结束时间；证据三、竣工初验纪要、竣工报告各一份，用以证明施工的工程合格，符合交工条件；证据四、施工的工程量价格评估结论书一份，用以证明其主张按照2008年版工程造价金额，不能按照2002年版工程造价金额，否则，显失公平。 被告源隆公司针对原告裕鸿公司提供的证据，质证意见为：对证据一、合同真实性无异议，对证明问题部分有异议，双方合同约定竣工时间是2010年5月10日，但原告裕鸿公司工程验证逾期，质量不合格，工程结算价款在2010年8月30日前结清的前提不存在，工程总价款原告证利5%，质保金5%，工程结算适用2002版本的定额，且竣工后10天内提供竣工报告等资料，验收合格日为实际竣工日；对证据二、凡是有加盖章的真实性无异议，但对证明问题有异议，原告提供的该几组证据不能证明工程质量合格，也不能证明施工工程不存在质量问题，原告提出对材料进行检验验收没有依据，施工方对所用材料报验是基本的施工规范要求，原告提出存在设计变更，导致工程量增加与事实不符，该工程实际变更中，工程量有增加也有减少，合同约定的工期已经考虑此因素了，且合同第十一条约定，重大设计变更才能顺延工期，因此原告提出的变更显然不属于重大设计变更，当然不能顺延工期；对证据三、有异议，该竣工报告原告于2011年3月13日才提交给我公司，收到竣工报告后，按照规范要求和合同约定组织设计单位、监理单位和施工单位对工程进行验收，经验收发现，工程质量存在不合格的严重问题，所显示的竣工日期与事实不符，不能证明原告主张的质量合格以及竣工时间。对竣工初验纪要真实性和证明问题均有异议，工程初验是原告单方组织的，竣工验收纪要是主体工程的验收，分项验收纪要有我公司的签字，对该真实性无异议，但不能证明原告施工的工程质量合格；对证据四、真实性无异议，但对结论有异议。 被告源隆公司辩称，2009年12月16日，我公司与原告裕鸿公司签订了建设工程施工合同，约定原告承包我公司的冷库工程，工期为日历天数150天，2009年12月22日开工，2010年5月10日竣工，工程质量按国家相关规范达到合格，工程价款暂定950000元等。我公司按约定履行了合同义务，但是原告却未按合同约定的期限完工，不仅工期严重超期，而且工程质量不合格，存在墙体多处出现严重裂缝等问题，并且拒不履行整改义务，造成冷库无法投入使用，给我公司造成了巨大经济损失。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据。原告施工的工程没有向我公司提供竣工报告，导致无法组织验收。当然也就无法进行工程款结算，虽在我公司的要求下，原告2011年3月提供了竣工报告，我公司于2011年3月17日组织验收，发现工程存在墙体严重裂缝等质量问题，工程质量不合格，合同约定5%的保修金，应当在保修期满后支付，原告主张的工程款利息，没有依据，原告存在严重违约，应当赔偿我公司的损失。双方合同约定的竣工时间为2010年5月10日，但是原告直到2011年3月，才向我公司提供竣工报告，并且工程质量存在严重问题，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告源隆公司针对其主张，向法庭提供以下证据（在原审证据卷宗中）：证据一、建设工程施工合同书一份，用以证明工期日历天数为150天，2009年12月22日开工，2010年5月10日日竣工，工程质量按照国家相关规定规范达到合格，工程暂定950000元等，工程结算价款让利5%，且适用2002版；证据二、原告给其邮寄竣工报告的特快专递单及竣工报告各一份，用以证明2011年3月17日原告才向其提供竣工报告；证据三、我公司2011年3月13日通过特快专递通知原告验收的特快专递单及验收通知书各一份，用以证明其收到竣工报告后，及时通知原告及相关单位于2011年3月17日上午九点开始进行冷库工程验收；证据四、工程验收记录一份，用以证明经其组织原告、监理单位、设计单位验收，墙体存在多处出现严重裂缝等质量不合格问题，须经维修后才能使用，但原告拒不履行维修义务；证据五、冷库质量问题鉴定报告及补充意见各一份，用以证明冷库质量不合格，须经可靠加固维修后才能使用；证据六、监理公司证明一份，用以证明涉案工程造价鉴定报告存在问题；证据七、向原告支付工程款的凭据一组四份，用以证明其按约支付了工程款义务，金额为770000元。 原告裕鸿公司针对被告源隆公司提供的证据，质证意见为：对证据一、无异议，但对证明的问题有异议，虽然工期比预期的晚，符合逢年过节停工、天气等因素，让利5%显失公平，应当按照2008版建筑行业进行支付；对证据二、真实性有异议，我公司所提交的竣工报告和竣工初验报告，竣工时间为2010年7月7日，邮件不能证明是提交的竣工报告日期；对证据三、不予认可，我公司提交的竣工报告显示其已经验收，该工程被告在2010年4月、5月份，私自做过内保温，视为接收工程；对证据四、不予认可；对证据五、有异议，该鉴定不能证明质量有问题，房屋的结构不影响正常使用，出现裂缝的原因不在于我公司，属于建筑施工中的因素；对证据六、不予认可，隐蔽工程包括其它工程被告、监理单位均已经验收合格；对证据七、无异议。 被告源隆公司反诉称，反诉被告拒不制定整改方案，拒绝整改，后经司法鉴定，所建工程存在质量问题，且又不履行整改义务，导致我公司长期无法使用。给我公司造成了严重的经济损失。因此，反诉被告应当承担赔偿维修费用，以及工程逾期和质量问题给被告带来经济损失的民事责任。经依法评估鉴定，工程维修费为516960元，工程逾期及工程质量导致无法使用的损失为1390800元。现请求法院依法判令反诉被告裕鸿公司：1、赔偿工程维修费516960元；2、赔偿工程逾期和工程质量不合格导致源隆公司无法使用的损失1390800元；3、本案诉讼费、反诉费由反诉被告承担。 反诉原告源隆公司针对其主张，向法庭提供以下证据（在原审证据卷宗中）：证据一、冷库质量问题维修方案一份，用以证明屋面及墙体需按照维修方案维修，经验收合格后才以投入使用；证据二、冷库质量问题维修费用评估报告一份，用以证明维修费用为516960元；证据三、工程工期迟延及因质量问题无法使用损失鉴定报告一份，用以证明工期迟延及因质量问题无法使用给其造成的损失为1390800元；证据四、2010年12月20日通知反诉被告就工程出现墙体裂缝等问题进行处理的通知书一份，用以证明其曾就工程质量问题多次通知反诉被告处理。 反诉被告裕鸿公司针对反诉原告源隆公司提供的证据，质证意见为：对证据一、有异议，鉴定从第五项加强补救措施的内容明显是增加工程量，既然结论第四项有裂缝处理方法，就不该有第五项，图纸更改证明增加了工程量；对证据二、不予认可，该报告是在维修报告基础上进行造价，维修方案不合法，鉴定依据也不合法，该鉴定内容的第七项可以看出，对裂缝的处理费用只需用30000元，加强补救措施属于额外增加的工程量，补救措施与墙体裂缝没有任何关系，不在本案工程量范围内；对证据三、有异议，我公司没有选择鉴定机构，鉴定没有依据了，责任不在我公司，损失与我公司无关；对证据四、未发表意见。 反诉被告裕鸿公司辩称，被告的反诉没有任何事实根据和法律依据，我公司依合同约定完成了合同的每一项义务，工程质量合格。反诉原告对竣工验收材料予以认可，我公司没有任何违约行为。在2010年的4、5月份，楼顶板施工完成，反诉原告就对该建筑物进行了内墙包工。根据最高人民法院的司法解释，发包人擅自使用，应当视为交工。我公司要求依法驳回反诉原告源隆公司的反诉请求。 反诉被告裕鸿公司针对反诉其辩称主张，未向法庭提供证据。 本案在重审过程中，裕鸿公司、源隆公司均未补充提出新证据。 经审理查明，2009年12月16日，裕鸿公司与源隆公司书面签订了《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）一份及附件3，均加盖有双方各自单位的合同专用章及法定代表人的签字，该合同内容记载：“发包人：漯河市源隆肠衣有限公司，承包人：河南裕鸿建筑工程有限公司，工程名称：漯河市源隆肠衣有限公司冷库工程，工程地点：漯河市源隆肠衣有限公司新建厂区院内，工程内容：具体内容以图纸和双方补充文件中的有关规定内容为准。开工日期为2009年12月22日，竣工日期为2010年5月10日，合同工期总日历天数150天。暂定合同价款为950000元。该合同的专用条款：第3.1条监理人的职责和权利：监理单位委派张建廷为总监理工程师，发包人委托的职权：按发包人与监理单位签订的《工程监理委托合同》执行。施工组织设计及方案审批权、质量监督权、工程量签认权、进出厂材料、设备检验权及批准使用权、索赔认定权等监理合同中赋予监理工程师的职权（部分需要取得发包人确认后才能行使）。需要取得发包人批准才能行使的职权：发布开（停）工令、工期顺延签认、不称职技术（管理）人员撤换建议权等监理合同中赋予监理工程师的职权。第5.1条规定：承包人负责采购、运输和保管的材料、工程设备：承包人采购的施工材料必须是大型骨干企业知名产品，并且必须采用国标规格的材料，购置前必须得到发包人和监理方的认可，在使用前还应向发包人和监理方出具出厂合格证及复验报告，如果承包人报请的材料连续两次因手续不齐全被发包方和监理方拒绝，发包人有权指定生产商和供货商，由此造成的损失由承包人承担。第11.5条规定：双方约定工期顺延的其他情况：（1）重大设计变更和经监理工程师及发包人代表确认的情况；（2）招标人提供的地下管网，地下构筑物等资料与现场实际情况不符而增加工期；（3）由于自然及社会因素（含政府禁令）造成的不可抗力原因而影响工程施工时；（4）正常施工受到严重民扰而延长的工期。第13.1.2条约定：工程质量要求达到投标文件所报的质量等级。①若因中标人原因造成工程质量达不到招标文件规定的标准中标人应无条件返修并承担由此造成的一切损失及赔偿费用②若因中标人原因造成工程质量达不到投标时所报的质量等级，需支付发包人合同总价10%的违约金。第16条约定：材料价格以实际购买价格双方协商确定；合同价款的调整方法：合同价为暂定价，工程结算价按以下规定执行：依据施工图纸、会审纪要、设计变更和现场签证，建筑装饰工程按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、安装工程按《河南省安装工程基价》（2003版）套取造价，并执行与之配套的相关文件，取费中不计取安全文明措施费用中的考评费和奖励费，建筑装饰利润按5%计取，安装工程利润按三类计取。结算时工程总造价税后让利5%为工程结算价。第17.3条约定：进度付款2010年4月10号左右付20万元，6月10日付50万元正。第17.4.1约定：质量保证金的金额或比例为工程结算价的5%，详见专用条款17.3付款周期。第17.6条约定：工程验收合格后余下工程款扣除质保金后在2010年8月30日前结清。第18.3.5条约定：验收合格日期为实际竣工日期。” 双方签订的附件3是房屋建筑工程质量保修书，该保修书内容记载：工程质量保修范围和内容：乙方（裕鸿公司）负责施工的所有工程项目，如出现施工质量缺陷或施工质量隐患，乙方必须履行保修义务。保修程序：经甲方（源隆公司）组织验收合格，质量保修问题方视为处理妥当，如经验收不合格，甲方有权另聘其他施工单位进行维修，维修费用的承担按照本条第3款规定执行。”该房屋建筑工程质量保修书保修程序的条款中，仅有1、4、5、6条单条条款，无有2、3条条款及上述所称本条第3款。 合同签订以后，原告裕鸿公司于2009年12月22日开工建设被告源隆公司的冷库工程，施工期间，裕鸿公司做了详细的施工日志。工程所需的各种原材料均由原告购买，裕鸿公司在施工前对所购卖的水泥、粉煤灰砖、建筑用砂、钢筋等在均进行了检测，所用建筑材料均符合有关技术要求。施工过程中，裕鸿公司又对混凝土配合比、砂浆配合比、预应力砼空心板、混凝土抗压强度做了检测报告，试验结论均符合有关技术规范要求，原告裕鸿公司完成主体工程施工任务以及样板套施工作业后，于2010年4月21日，组织相关单位，对主体、样板套进行了验收，并制作了验收纪要，该纪要的内容记载：工程概况，源隆公司储存冷库工程，位于漯河市阳山路与人民路交叉口东北角，该工程建筑面积1598.9平方米，平面呈一字型布置，东西走向总长50米，宽35.5米，框混结构，层高5.5米，总高度6.7米。金属门窗采用5毫米单层玻璃，室内楼地面为水泥砂浆，屋面防水SBS防水卷材。内墙面为仿瓷涂料。外墙面装饰采用外墙涂料。该工程根据勘测单位提供的岩土勘测报告，地基承载力为120KPa，设计为框架一层，基础为钢筋砼独立柱。垫层砼设计强度为C10，基础、主体均砼为C30，基础、主体砌体均采用MU10蒸压粉煤灰砖，基础为M10水泥砂浆砌筑，主体为M10水泥砂浆砌筑。由源隆公司建设，漯河市建筑沙澧建筑设计有限公司设计，裕鸿公司承建，河南正源公司建设工程监理有限公司实施监理。本工程自2009年12月22日开工建设，目前已经完成主体工程施工任务，并按要求进行了安全和主要使用功能检测，以及样板套施工作业。参加验收单位及人员：建设单位源隆公司、监理单位漯河市正源建设工程监理有限公司、施工单位裕鸿公司。验收情况：1、质量控制资料：工程质量控制资料基本齐全，并且能随施工进度同步积累。2、安全及功能检验：砼和砂浆试块评定合格，结构实体经河南省水利基本建设工程质量检测中心站检测全部合格，符合设计要求，满足安全和使用功能要求。3、实测实量：标高偏差在±8mm，轴线偏差0—4mm，四角垂直度偏差在6mm以内，均在国家现行规范规定之内。样板套开间尺寸偏差±5mm，标高偏差±4mm，墙体垂直度偏差在5mm内。4、观感质量，砖砌体组砌方法正确、合理；构件外表平整；预制空心板板底平整。5、主体结构存在以下几个方面的问题：①、墙面有水泥浆清理不干净。②个别处板带有下垂现象；③个别构件有胀模现象；④砼构件上有铁丝未清理。验收结论：1、主体分部所含分项工程的合格率为100%，评定为合格。2、质量控制资料齐全真实有效，并同步积累。3、安全及功能检验和抽检符合要求。4、观感质量验收结果评定为合格。 2010年7月2日，裕鸿公司出具竣工初验纪要，验收结论为：经公司技术人员复核，存在的问题整改完后，根据《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300—2001规定评定该工程为合格，并同意报建设单位验收。2010年7月7日，裕鸿公司出具竣工报告，主要内容记载：本工程开工时间为2009年12月22日，合同竣工日期为2010年4月22日，经我公司施工历经198天的努力，现已完成设计图纸、设计变更、图纸会审纪要及合同约定范围的所有工程量。根据中华人民共和国国家标准ＧB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，该单位工程评为合格工程。监理单位总监理工程师张建廷在竣工报告上签字认定合格并加公司印章。但源隆公司并未在竣工报告上签字。2011年3月7日，源隆公司收到裕鸿公司寄来的一份竣工报告。2011年3月17日，经源隆公司组织，裕鸿公司、设计单位、监理单位到源隆公司储存库工地现场进行验收，有关参见人员对冷库墙体进行抽检，发现四面墙体均存在裂缝，针对存在的裂缝问题，施工单位认为，施工方无法提供施工整改方案，权威部门制定整改方案后我们执行。建设单位意见，问题出来了请各方分析一下产生原因并制定可行整改方案，抓紧整改解决。监理单位的意见是，监理部门是一个中介机构，根据图纸和有关规范进行施工质量检查监督。整改方案应由施工单位找权威部门制定。设计单位意见，产生裂缝的原因较多，设计单位无法提供权威性的意见，但我们愿意配合有关法定机构进行原因分析及整改方案的制定。最后形成的处理意见为，建设单位提出按照建设施工常规应由施工单位提出整改方案进行整改。要求施工单位5天内提出切实可行的整改方案，在设计单位，监理单位及建设单位审核认可后抓紧实施。裕鸿公司到场人员王午阳、宋冠英未在验收记录上签字。 在施工过程中，源隆公司共支付裕鸿公司工程款770000元后，不再支付工程款。裕鸿公司起诉到本院，要求源隆公司支付下余工程款，并向本院提出申请，要求对所施工的冷库工程的造价进行鉴定，本院委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司对漯河市裕鸿建筑工程有限公司承建的漯河源隆肠衣储藏冷库工程造价进行价格评估，漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2011年5月18日作出漯鑫评字（2011）第024号关于对建筑工程造价的价格评估结论书，评估结论书认定：按《河南省建筑和装饰工程综合基价》2008版工程造价金额为?1357527元，按《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版工程造价金额为?1307589元，裕鸿公司支出鉴定费20000元。对该评估结论，2011年12月12日、2013年3月26日（第二、九项异议）源隆公司分别提出如下异议：一、造价评估报告没有按照图纸设计05YJ1屋13（B3-65-F3）进行计价；二、外墙面保温没有做，不应当计算工程款；三、本工程采用的商品混凝土，搅拌费用不因应当计算；四、本工程施工前，甲方对施工现场已经进行了场地平整及灰土道路硬化，场地平整等费用不应当计算工程款；五、采用的材料价格比施工时的实际价格高，应当按材料价格签证计算；六、工程造价取费没有按照双方合同执行，利润应当按照5%，另外总造价让5%没有进行计入；七、屋面仅施工一层4MM厚的SBS防水卷材，双层3MM厚高聚物改性沥青卷材、点粘油毡保护层及聚氨酯涂膜防水屋面均没有做，不应当计算工程款；八、聚苯乙烯泡沫板地面隔热没有做，不应当计算工程款；九、应适用（2002）版统筹计价。裕鸿公司认为：其申请的价格评估是客观真实合法有效，其公司已履行施工及验收义务，产生评估费用是因为源隆公司无故拖欠工程款造成的，源隆公司应该承担，该鉴定结论法院应予以采纳。 漯河市正源建设工程监理有限公司出具书面证明一份，其内容记载：下列项目河南裕鸿公司未按设计图纸施工：1、外墙保温未做；2、屋面防水层设计为两层3厚SBS，实际施工为一层4厚SBS。鉴定机关所作的上述工程造价为：一层3厚SBS70252.77元（57.9—47，高聚物改性沥青卷村屋面热熔3m厚）；两层3厚SBS45538.61元（58.9—47，高聚物改性沥青卷村屋面热熔3m厚）；外墙保温18033.81元（73.11—730，好涂壁涂料墙柱面）。 源隆公司向本院提出申请，要求进行两项鉴定：一是对冷库墙体裂缝出现的成因及是否影响安全进行鉴定，二是对维修方案措施进行鉴定。本院2011年7月1日委托许昌许建建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2011年7月25日作出许建工程质量司法鉴定所（2011）质鉴字第57号鉴定意见书，技术分析：1、粉刷层裂缝主要是由于外墙粉刷砂浆干缩引起的，对房屋结构没有影响，不会影响到结构安全；2、墙体裂缝根据其裂缝成因分为结构性裂缝和非结构性裂缝。结构性裂缝是由于砌体受力破坏而产生的裂缝，非结构性裂缝是由于砌体受其他因素（温度应力、地基沉降、砌体收缩等）影响而产生的裂缝。结构性裂缝对结构安全产生直接影响，非结构性裂缝对房屋结构影响较小，一般不会影响结构安全。该栋房屋砌体采用的是粉煤灰蒸养砖（图纸设计该建筑采用砌体材料是MU10蒸压粉煤灰砖），该砌体材料特点是早期收缩性大，施工中如无可靠措施容易导致墙体出现收缩裂缝。从现场看墙体裂缝形态基本相同。对房屋地基基础检查未发现有沉降、变形等现象出现。由于房屋为一层建筑，荷载较小，排出了由于承载力不够导致墙体裂缝的可能性。鉴定意见为：该房屋墙体裂缝产生的主要原因是由于砌体材料收缩引起，温度应力对裂缝的出现也产生一定影响，该裂缝会影响局部结构承载力，但对房屋整体结构安全影响不大。2011年11月8日，该鉴定所又书面出具补充鉴定意见为：1、原报告中已经详细分析了裂缝产生的原因，我们认为砌体材料收缩是造成裂缝的主要原因，温度应力对裂缝也有一定影响。鉴于建筑工程的特殊性，我们无法确定裂缝的直接责任人，只能确定该工程砌体材料质量、施工技术水平、结构构造措施等方面存在问题，相关人员具有责任。2、该冷库出现较多裂缝，不维修影响制冷效果，对结构也有不利影响。源隆公司支出鉴定费8000元。裕鸿公司对该鉴定的意见，认为：从鉴定的内容可以看出，该工程没有大的质量问题，我公司在该工程质量中不存在任何质量责任，该鉴定所称的裂缝问题属于不可抗力，属于温度应力及建筑工程材料的自身属性造成的正常裂缝，因此我公司施工的工程，质量不存在任何问题，该项鉴定费用应由被告承担。源隆公司认为，原告在2011年3月7日通过特快专递向被告提交竣工报告，经过被告组织，设计单位和监理单位以及原告方人员进行验收，发现工程存在墙体严重裂缝等质量问题，验收结论为工程质量不合格，现在鉴定对墙体裂缝出现的成因作了客观分析，裂缝主要是原告施工造成的，裂缝不维修影响制冷效果，对结构也有不利影响。该鉴定符合客观实际，应当作为定案的依据，鉴定费应由裕鸿公司承担。 源隆公司还申请本院对冷库质量问题维修方案进行鉴定，因有司法资质的鉴定机构均不对维修方案进行评估鉴定，经源隆公司与裕鸿公司同意，双方共同自愿选择漯河市建筑设计研究院出具维修方案。2011年9月29日，漯河市建筑设计研究院出具漯河市源隆肠衣有限公司冷库墙体裂缝分析及处理意见书，该意见书对裂缝产生的原因进行了分析，冷库墙体裂缝的产生原因很多，比如不均匀沉降、温度应力等。从现场裂缝发布来看，本工程主要是因为墙体受温度变化影响产生的温度缝。由于墙体面积大（层高5.5米，局部外墙高7.3米），混凝土砖砌体线膨胀系数是烧结粘土砖的2倍，收缩率是烧结黏贴砖的2倍。因此墙体越长受温度影响产生的变形越大，越容易出现墙体裂缝。对裂缝的处理意见为：内、外墙裂缝均采用充填法进行处理，其做法如下：1、用钢钎或切割机将裂缝扩大形成V型或梯形槽，槽宽30mm，深10～20mm（从外墙面积算起）。2、清除松动的残渣，并用气泵清除浮沉。3、往槽内填补专用环氧树脂胶，表明留5～8mm.4、聚合物砂浆（掺适量微膨胀剂），5～8mm填补平外侧墙体表面。5、在裂缝两侧各200mm宽的范围内做防水附加层（两层ABS防水层）。在加强及补救措施方面的意见为：1、屋面：在屋面保温层及找平层与女儿墙交接处设30mm宽缝，使女儿墙与层面保温层找平层彻底分开。缝内用沥青麻丝填充后做与层面同样的防水层，并与外墙防水面和屋面防水层充分搭接。闭水试验完成后，做架空隔热层。架空隔热层做法采用05J1屋9支座／架空层。2、墙体：待缝处理后，将外墙涂料刮除、磨毛，并在外墙上设M10膨胀栓（出外墙40mm），间距1200梅花形布置，然后在原粉刷层上做两层1.00mm厚ABS防水层，然后固定钢板网（钢板网与膨胀栓点焊），钢板网规格为GW0.8＊15＊40。钢板网外保护层厚度不应小于10mm，与墙面的空隙不宜小于5mm。在钢板网上设20厚20M10水泥砂浆找平层，在找平层上铺设40mm厚挤缩聚苯乙烯板保温层。在保温层外设20厚M10水泥砂浆保护层，并做外墙涂料。墙面构造参加结施-11。加强层的平面范围见结施-01，高度为标高-0.500～女儿墙顶，过道及机房均做至楼板以下，并覆盖楼板500mm，此部分可不做保温层。墙面及墙体维修完毕，经验收合格过后，方可投产。源隆公司支出鉴定费10000元。 裕鸿公司对该意见书认为：1、鉴定程序严重违法，本次鉴定中没有进行过协商选择鉴定机构，在鉴定过程中，鉴定机构漯河市建筑设计研究院从没通知过我公司人员到场或征求我公司的相关意见。2、漯河市建筑设计研究院不具备司法鉴定资质，其业务范围是建筑设计，无权对该冷库墙体裂缝如何维修进行鉴定。根据《司法技术鉴定委托书》的规定，当事人之间发生的纠纷，需要进行司法鉴定，法院应当从省级人民政府司法行政部门编制的鉴定人和鉴定机构的名册中选择鉴定机构委托鉴定，否则其所作的司法鉴定结果无效。3、该鉴定意见内容及法律依据不明。司法鉴定实行鉴定人负责制度，并应当载明鉴定机构资质和鉴定人资质，而本案鉴定内容中只有一个漯河市建筑设计研究院公章，没有载明以上所具备的条件，且该处理意见书存在错误，加重了原设计图纸方案，增加了与本案无关的该工程的施工量。对于无效鉴定产生的鉴定费与原告裕鸿公司没有关系。源隆公司对该意见书认为：裕鸿公司施工的工程存在质量问题，需要维修，但其公司拒不履行维修义务，为公平解决纠纷，势必要委托有关部门提供维修方案，因为司法鉴定主管部门已经明确，工程质量维修方案不属司法鉴定范围，由设计部门提供维修方案。因此在法院的主持下，双方共同另选择一家设计单位制定维修方案。漯河市建筑设计研究院是裕鸿公司委托代理律师先选择的，源隆公司后又同意的，因此，漯河市建筑设计研究院出具的维修方案不论从实体还是程序均是合法有效的，相关鉴定费用应当由裕鸿公司承担。 源隆公司还向本院提出申请，要求对漯河市建筑设计研究院出具的冷库墙体裂缝维修所需费用进行评估。本院委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行评估，该所于2012年3月7日作出漯汇价评字（2012）008号评估报告结论书，该结论书在价格过程部分，写明评估人对勘验的标的进行了认真分析研究，通过查阅委托方提供的源隆公司冷库裂缝处理意见书的相关材料和施工图纸，充分考虑各种市场因素，材料按漯河市市场价为依据，按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A、B分册及省市与之配套的有关文件计价，核算出维修公司冷库所需工程费用的价格。源隆公司冷库裂缝处理工程（室内）总造价为16691.02元；源隆公司冷库裂缝处理工程（室外）总造价为14532.02元；源隆公司冷库加强及补救措施（墙体）总造价为389135.11元；源隆公司冷库加强及补救措施（屋面）总造价为96601.49元。价格评估结论为：价格鉴定标的在鉴定基准日的损失金额为人民币516960元。源隆公司支出鉴定费9000元。裕鸿公司对该鉴定的意见认为：1、9000元的汇鑫价格事务所的票据未加盖财务章。2、该价格事务所出具的鉴定是在漯河市建筑设计研究院所做的维修方案的基础上产生的鉴定，因此汇鑫价格事务所的鉴定结论也属无效鉴定。鉴定费不应由裕鸿公司承担。3、从维修方案和价格事务所的价格可以看出，该冷库裂缝的处理是在30000元左右，其他属于额外增加的工程量和设计。源隆公司对鉴定的意见认为：1、该鉴定程序合法，结论客观公正，理应作为定案依据，鉴定费应由责任方原告承担。2、关于该票据中没有加盖财务专用章而无效的意见，没有道理。该票据加盖有鉴定机构的行政章，行政章的效力不低于财务专用章。且票据法有规定，加盖单位行政章的票据为有效票据。 源隆公司在漯河市建筑设计研究院出具维修方案后，与河南中汇建设工程有限公司在2011年11月12日签订了一份建设工程施工合同，由河南中汇建设工程有限公司承包冷库内外维修工程，工程期限为60天，合同价款535000元。2012年元月16日，维修工程完工。 维修工程完工后，源隆公司又向本院提出申请，要求对冷库因质量问题造成2010年5月11日至2012年1月16日经营使用利润损失进行评估，本院委托河南张诚价格评估有限公司对源隆公司申请的冷库因质量问题造成2010年5月11日至2012年1月16日经营使用利润损失进行评估。河南张诚价格评估有限公司于2013年1月10日作出河张估字（2013）第001号价格评估报告书，该报告书认为：我机构工作人员通过现场勘验，源隆公司冷库用途为冷冻各种肉食品，根据申请人提供的2012年7、8、9三个月冷库入调存表及咨询冷库相关工作人员，平均每月冷冻各种肉食品1900000千克。通过对漯河市相同类型、相同规模冷库的调查及咨询相关专业人士确定每天每吨冷冻费用1.22元（扣除电费及其它相关费用），每月按30天计算，经营使用损失共计20个月。根据价格评估依据和价格评估方法，结合评估标的现状，确定价格评估标的在价格评估基准日的价值为1390800元。源隆公司支出鉴定费18000元。裕鸿公司对该鉴定的意见认为：1、18000元的鉴定费发票加盖的是发票专用章，不是盖在发票上而是盖在收据上，其费用数额根据鉴定内容，数额偏差较大；2、源隆公司自称属于冷库损失，是否有损失不能证明，该鉴定与裕鸿公司没有任何关系，裕鸿公司已经如期交付工程；3、源隆公司在2010年4、5月份擅自对该冷库工程进行内保温、工程装修，按照相关法律及司法解释，再结合双方验收情况，原告没有给被告源隆公司造成任何损失，该鉴定不能证明源隆公司存在任何损失。鉴定费18000元不应由原告承担。源隆公司对鉴定的意见认为：1、裕鸿公司施工的工程逾期及质量问题导致无法使用是不争的事实，源隆公司无法按期使用必然给其造成严重损失；2、关于损失问题，由鉴定部门作为第三方客观公正的的评估，该结论应当予以采信，鉴定费应由裕鸿公司承担；3、裕鸿公司关于源隆公司于2010年4、5月份对冷库内保温装修施工，视为源隆公司接收工程，其不承担工程质量责任的意见，没有任何道理；4、源隆公司的内保温装修和裕鸿公司系交叉施工，且本案的工程质量并不是内保温施工所致。 裕鸿公司在工程施工过程中，源隆公司对其冷库墙体保温也进行施工，说明在建设中，冷库工程有交叉施工现象，综合分析，裕鸿公司施工建设质量因素与源隆公司交叉施工建设因素，对冷库墙体裂缝均有可能产生影响。庭审中，源隆公司明确表示提起反诉时冷库损失暂无法计算，后依据就是损失评估报告。 重审中，裕鸿公司针对上述漯河市建筑设计研究院出具的鉴定报告，当庭表示申请重新鉴定，但在法庭规定的期限内未提出重新鉴定申请。关于源隆公司实施内墙保温工程，该公司认为与墙体裂缝的产生无关，且当庭明确表示不申请鉴定，裕鸿公司当庭也明确表示汇报后给予答复，但告知后至今亦未给予答复。 裕鸿公司、源隆公司当庭还明确表示，各自诉称意见、反诉意见、质证意见、辩论意见、陈述意见均同原一审。 本院认为，综合本案，根据双方当事人诉、辩、提供证据、质证、认证情况，本案的争议焦点为： 一、源隆公司是否应当支付裕鸿公司的下余工程款587527元及其利息。 裕鸿公司与源隆公司签订的《建设工程施工合同》及其附件，有双方各自法定代表人签字并加盖有公司合同专用章，系双方真实意思的表示，且不违反法律法规禁止性、强制性规定及社会公共利益，该合同为有效合同，予以确认，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，该合同双方当事人理应遵循公平自愿、诚实信用、等价有偿原则，按该合同约定的内容充分履行各自合同项下的义务。 裕鸿公司按合同约定进行了施工，施工中所用的原材料，也都进行了检测，符合工程需要的技术规范标准要求，主体工程完工后，发包方、施工方、设计方、工程监理等单位，共同对主体工程进行了验收，并作出验收记录，施工方对提出的问题整改后，工程经验收合格，2010年7月2日，全部工程竣工后，又经工程监理单位验收，工程被认定为合格工程，因此，裕鸿公司完成的工程符合合同约定，应得到相应的工程款。该合同约定，工程结算价按以下规定执行：“建筑装饰工程按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、安装工程按《河南省安装工程基价》（2003版）套取造价”，鉴定机构按《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版作出的工程造价1307589元，应为工程的总造价。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”裕鸿公司要求源隆公司支付工程款，符合法律规定，予以支持。而裕鸿公司未施工的工程项目，工程监理单位出具有书面证明，客观、真实、有效，予以认定，即裕鸿公司未做屋面第两层3厚SBS45538.61元，外墙保温18033.81元，合计63572.42元，该两项费用应从工程款中扣除，扣除后工程款应为1244016.58元（1307589元-63572.42元）。根据合同约定，裕鸿公司按照工程总价款让利5%，即让利62200.83元（1244016.58元×5%），原告应得到的工程款为1181815.75元（1244016.58元-62200.83元），合同还约定，源隆公司按照工程总价款扣除5%作为质保金，因该公司工程已维修完毕，其维修费用应当另行计算，不再从总工程款中扣除。庭审中，双方均认可已支付工程款770000元，源隆公司还应支付原告裕鸿公司工程款411815.75元（1181815.75元-770000元）。合同约定的完工时间为2010年5月10日，裕鸿公司提供竣工报告是2010年7月7日，超过了合同约定的完工期限。源隆公司收到竣工报告的时间是2011年3月7日，说明裕鸿公司交工的时间已超过了10个月合同约定的时间，应承担违约责任。根据合同约定，“逾期竣工违约金的限额，最高不超过签约合同价的3%”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，裕鸿公司按合同约定应支付源隆公司工程逾期违约金37320.50元（1244016.58元×3%），扣除违约金，裕鸿公司仍应该得到的工程款为374495.25元（411815.75元-37320.50元）。裕鸿公司称源隆公司应当支付逾期付款利息，因无合同约定的依据，且裕鸿公司也存在违约行为，故对其诉称意见，不予支持。 裕鸿公司称工程款结算方式应按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008版）计算即有新标准而不能适用2002版标准，无有事实根据和法律依据，违反严格遵守书面合同约定的诚实信用原则，对其诉称意见，不予支持。 二、源隆公司的反诉请求能否得到支持。 关于源隆公司的反诉，在其公司组织的有各方人员参加的对冷库验收过程中，发现冷库墙体存在多处裂缝，责令裕鸿公司出具维修方案并催促要求进行维修，但裕鸿公司一直未进行积极维修，违反了双方签订的合同附件关于工程维修的约定，应承担源隆公司由此而支付的维修费用。经过鉴定机构鉴定，裂缝主要是裕鸿公司施工造成的，裂缝不维修影响制冷效果，对结构也有不利影响。该鉴定符合客观实际，予以采信。裕鸿公司未对裂缝进行维修，源隆公司另行委托他人维修施工，符合合同约定与本案实际，源隆公司反诉裕鸿公司支付工程维修费516960元，有事实根据和鉴定部门的鉴定依据，予以支持，但鉴于该工程的造价总额及其实际施工情况，维修费用数额明显偏高，酌定258480元较为适宜。 源隆公司反诉要求裕鸿公司承担冷库不能使用所造成的经营损失1390800元，虽有鉴定报告，但该经营损失属预期利益，源隆公司要求裕鸿公司承担，理由不充分，证据不充足，且源隆公司也存在违约行为，对其反诉请求，不予支持。 三、关于本案鉴定费用的承担问题。 关于鉴定费的承担问题，裕鸿公司申请对工程造价的鉴定，支出鉴定费20000元，因合同上未约定最终的工程总造价价款具体数额，工程完工后双方产生争议经过鉴定，故该鉴定费应由合同双方共同承担，各承担鉴定费10000元；源隆公司对冷库墙体裂缝出现的成因及是否影响冷库安全进行鉴定，支出鉴定费8000元。因鉴定意见认为裂缝产生的原因是由于裕鸿公司施工不当造成，因此，该费用应由裕鸿公司承担；源隆公司申请的对维修方案措施进行鉴定，支出鉴定费10000元，该机构虽然不是司法鉴定机构，但系双方自愿选择，该费用也应由双方共同承担，各承担5000元；源隆公司申请的对维修方案费用进行鉴定，支出鉴定费9000元，该费用也应由双方共同承担，各承担4500元；源隆公司申请的对冷库的经营损失进行鉴定，支出鉴定费18000元，因该鉴定本院并未采用，鉴定费应由源隆公司承担。 关于裕鸿公司针对上述漯河市建筑设计研究院出具的鉴定报告，当庭表示申请重新鉴定，但在法庭规定的期限内未提出重新鉴定申请，视为放弃重新申请鉴定的权利。关于源隆公司实施内墙保温工程，该公司认为与墙体裂缝的产生无关，且当庭明确表示不申请鉴定，裕鸿公司当庭也明确表示汇报后给予答复，但告知后至今亦未给予答复，也视为放弃重新申请鉴定的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对裕鸿公司、源隆公司的辩、诉主张意见，均不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，拟判决如下： 一、被告漯河市源隆肠衣有限公司于判决生效后十日内支付原告河南裕鸿建筑工程有限公司工程款374495.25元； 二、反诉被告河南裕鸿建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告漯河市源隆肠衣有限公司维修费用258480元； 三、驳回原告河南裕鸿建筑工程有限公司其它诉讼请求； 四、驳回反诉原告漯河市源隆肠衣有限公司其它反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费9800元，诉讼保全费3500元，共计13300元，原告河南裕鸿建筑工程有限公司承担3550元，被告漯河市源隆肠衣有限公司承担9750元，本案案件反诉费11000元，原告河南裕鸿建筑工程有限公司承担2500元，被告漯河市源隆肠衣有限公司承担8500元，鉴定费65000元，原告河南裕鸿建筑工程有限公司承担27500元，被告漯河市源隆肠衣有限公司承担37500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一式十份，上诉于河南省漯河市中级人民法院。 期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行，否则，本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，权利人应在本案生效判决规定的履行期限满的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期则视为放弃权利。 审判长 张耀轩 审判员 王海华 审判员 刘瑞华 二〇一五年二月十日 书记员 常 毅 |
