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河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）信中法民终字第141号 上诉人原审被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司（下简称景轶装饰公司）。企业组织机构代码：55945720-4 法定代表人徐海燕，公司总经理。 委托代理人乐宜东、张鑫天津滨法律师事务所律师，特别授权。 被上诉人原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司（下简称郴州建设公司）。企业组织机构代码：18776004-1。 法定代表人罗育方，总经理。 委托代理人黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。 上诉人景轶装饰公司因与被上诉人郴州建设公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2014）浉民初字第180号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人景轶装饰公司委托委托理人乐宜东，被上诉人郴州建设公司委托代理人黄烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告郴州建设公司系信阳万家灯火火车站广场改造工程8＃、9＃、10＃楼的承包建筑商。2011年3月18日，原告将该工程商业部分外墙保温一体板及御彩石制作和安装，包括原材料的采购，加工制作、现场安装等工程分包给被告景轶装饰公司施工。双方签订了《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》。约定工程总面积约11597㎡，合同暂定总价2491411元。完工后按实际施工面积计算，施工总工期预定45天，保温一体板采用山东天地大的建材产品，该工程所需主要材料，辅材由乙方（被告）按甲方（原告）双方约定指定的品牌采购。其中，造型一体板248.24元／㎡，直贴一体板149.8元／㎡，御彩石155.15元／㎡。除御彩石主材单价为暂定单价，后做补充单价，其余单价均为单价包干价，不予以调整。合同价款支付无预付款，骨架全部安装完成支付工程款40万元；8＃、9＃、10＃楼按每完成一栋的外墙做为工程款支付节点，8＃楼一体板全部完成付工程款35万元；9＃楼一体板全部完成，付工程款55万元；10＃楼一体板全部完成付工程款25万元。甲方向乙方提供施工场地和水电，乙方施工用水用电费用自行承担，施工用脚手架或吊蓝乙方自行考虑。工程完工后乙方应及时清运垃圾，如乙方不能按照质量和安全要求组织施工，甲方有权要求乙方退场，由甲方另行发包该工程。”……。施工协议签订后，被告于3月21日进场施工。由于施工进度缓慢，原告多次以工作联系单的方式督促被告加快施工，工程监理单位北京希地环球建设顾问有限公司也对被告进行了督促。为确保工程于7月15日结束，原告项目负责人杨宝珠代表原告与被告方工作人员刘卫东协商于2011年6月23日签订了《关于8＃、9＃、10＃楼商业外墙一体板施工计划》，对每栋楼的每道工序的人数及工程完成时间都作出了具体约定，并且明确约定如不能按施工计划节点完成，将对景轶装饰公司采取罚款措施，按每栋罚款15万元，8＃、9＃、10＃楼合计罚款45万元。施工计划签订后，为促进被告按时完成工程，在未到合同约定的付款节点情况下，原告于6、7、8三个月先后五次支付被告工程款141万元。然而，被告不但未按约定的施工计划完成工程施工，还于2011年9月26日停止了施工。导致返迁居民迟迟不能按时返迁入住。原、被告于2011年10月21日、25日、27日和28日对被告已完成的工程量分别进行了签字确认。2011年11月4日本院主持双方诉前调解后，经被告方代表王洪签字确认并同意，由原告为被告垫付了岳卫等十八名被告雇佣的工人工资239485.55元，租用吊蓝的租金117000元和水电费50000元。另查明，被告景轶装饰公司与上海亚士创能投资有限公司于2011年6月1日签订了一份《产品定购协议》，约定被告订购亚士单面复合保温装饰一体板成品12600平方米，总价款为2308800元。 原审法院认为，原告郴州建设公司与被告景轶装饰公司签订的《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》及《8＃、9＃、10＃楼商业外墙体板施工计划》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，合法有效，应依法保护。合同履行中被告未经原告同意擅自停止施工，以自己的行为表明其不再履行合同主要义务，原告按合同约定要求解除双方签订的施工协议，理由正当，本院予以支持。施工中，景轶装饰公司延误工期，违反了《施工计划》协议约定，给原告郴州建设公司造成了损失，应按约定支付违约金。被告辩称该罚款是为了催促施工人员加班施工和对生产厂家尽快交货使用的，因此要求不予支付违约金或应该对违约金进行调整，因该辩解理由不能成立，本院不予采信。原告为防止损失扩大，经被告同意后，垫付了被告拖欠其工人的工资、租用吊蓝的费用和水电费，按照双方协议约定工人工资、租用吊篮费用、水电费应由被告自行承担。故原告为被告垫付的工人工资、吊蓝费用及水电费用应由被告返还给原告，原告要求返还理由正当，应予支持。被告反诉称原协议遗漏了造型一体板的安装费、辅材费和硅钙板的辅材费及相关的管理利润，被告停止施工是经原告同意的，到上海订亚士一体板及价格是电话通知原告，原告方负责人点头同意的抗辩意见，原告不予承认，因被告未能提供相关书面证据证明，也未对原合同约定价格及货物品质更改签订书面变更合同，而施工协议又明确约定：“本明细表为合同综合单价明细，除御彩石主材料单价为暂定价，后做补充单价，其余单价均为单价包干价，不予调整”。故对被告的抗辩意见，本院不予采信。被告违反“保温一体板采用山东天地大”的约定，自行订购上海亚士创能投资有限公司的产品，所造成的损失及停工的损失，应由被告自行承担。反诉原告景轶装饰公司主张按变更主材料后的实际价格和原协议漏项的造型一体板、辅材、硅钙板辅材、管理费利润进行调整后支付全部工程款80万元，判令反诉被告支付工程停工后损失费用10万元，判令反诉被告支付订购剩余一体板库存价值222730.48元，退货损失费用15万元，角钢架款项少计算361183.70元，硅钙板完成部分款项少计算274284元的反诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。根据反诉原告签字确认的已完成的工程量和施工协议书的约定，反诉原告应得工程款为1422470元，而反诉被告仅支付工程款1410000元，原告尚欠被告工程款12470元应当据实支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（二）（三）项、第一百一十四条第一款、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决一、解除原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司与被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司签订的《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》。二、被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司偿还原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司垫支的工人工资239485.55元，吊蓝租金款117000元和水电费50000元，共计406485.55元。三、被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司违约金450000元。四、原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司支付被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司工程款12470元。五、驳回原告（反诉被告）湖南省郴州建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）天津市景轶装饰工程有限公司的其他反诉请求。上述判决于本判决书发生法律效力后十日内履行。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费12365元由被告负担，反诉费5050元，反诉原告负担4900元，反诉被告负担150元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审宣判后，景轶装饰公司不服，向本院提出上诉称：一审法院认定"上诉人应得工程款为1422470元"系认定事实不清。双方并未就上诉人已完工程价款进行确认，且一法院两次对上诉人提出的鉴定申请置之不理，仅凭被上诉人提交的已完成工程量确认单自行确定工程款，显然系认定事实不清。二、一审法院认定"上诉人违反了《施工计划书》约定，应按约定支付违约金"系认定事实有误。一审中，上诉人提交了证人证言且证人已出庭接受询问，充分证明上诉人更换一体板是因山东天地发品牌产品被监理单位认定为不合格，且与万家灯火火车站改造工程项目设计图纸要求不符，经被上诉人同意后，更换为上海亚士一体板，造成工期延误是被上诉人所致，与上诉人无关。一审法院在未查清案件事实的基础上认定上诉人构成违约并判令上诉人支付违约金显然系事实认定有误。三、一审法院适用法律不当。一审法院并未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，即当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有签定资质的鉴定机构，本案中，一审法院无视上诉人提出的书面鉴定申请，系适用法律不当。请求中院依法撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2014）信浉民初字第180号民事判决书，依法改判；判令被上诉人支付上诉人工程款80万元，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人郴州建设公司答辩称，一、一审判决认定上诉人应得工程款1422470元，事实清楚，证据确实充分，依法应当维持。上诉人根据双方的协议所完成的工程量，经过双方签字确认，清楚而明确。工程款根据协议中约定的价格和认可的工程量，计算为1422470元准确无误。整个工程是按照包工包料，包价格的大包方式签订的合同。不存在什么鉴定的问题。二、一审法院认定"上诉人违反保温一体板采用山东天地大的约定，自行订购上海亚士创能投资有限公司的产品"是根据双方提供的证据，法院的调查取证，并经过一审举证、质证和法庭辩论做出的正确结论，不存在认定事实的错误。三、一审法院认定"上诉人未按约定施工计划完工，构成违约，应当按照约定支付违约金"不存在事实认定错误。工期的延误是客观存在的真实。根据双方的协议，景轶公司应当在2011年3月21日迸场施工，工期为45天，必须按时完工。但由于景轶公司自身的原因，工期进展缓慢，答辩人反复督促景轶公司的工作进度。在此背景下双方又于2011年6月23日，签订了补偿协议，进一步约定了工程的进度和违约金的承担。根据23日的协议，景轶公司应当于2011年7月15日施工完毕。否则每栋楼支付罚金实质上违约金15万元。该约定具体而明确。同时，该协议是双方第二次就该同一工程达成的又一协议。该协议经过双方的签字认可，应当合法有效。景轶公司第二次违背双方的协议，进一步拖延工期。直到距离7月15日的最后完工期限。不仅造成答辩人巨大损失，而且引起了系列的上访事件。约定工期的延误原因完全在于上诉人多次拿回的山东天地大品牌一体板未通过监理单位的检验，后又擅自改用"亚士"品牌一体板和管理不善等原因造成的。四、一审法院判决适用法律正确。答辩人认为一审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应当予以维持原判。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人景轶装饰公司与被上诉人郴州建设公司因履行《8＃、9＃、10＃楼商业部分外墙保温一体板制作安装施工协议书》（简称施工协议书）及《8＃、9＃、10＃楼商业外墙体板施工计划》（简称施工计划）合同发生争议。关于原审法院认定事实问题。双方经协商签订的施工协议书对原材料采购、加工制作、现场安装等进行了具体的约定，该协议书内容双方并无异议，系当事人双方真实意思表示，协议书合法有效，应依法保护。根据双方协议约定价和认可的工程量计算的工程数额事实清楚，足予认定。关于上诉人景轶装饰公司未按约定施工计划完工，应当支付违约金问题。根据双方所签定的制作安装施工协议书，上诉人实际施工工期为45天，由于工期不能按时完成，双方又重新签订了施工计划，该计划对每栋楼的每道工序的人数及工程完成时间均作出了具体约定，因上诉人未按约定的施工计划完成工程施工，并于2011年9月26日停止了施工，违约延误工期给被上诉人造成了损失应予赔偿。但根据《合同法》第114条第1款及相关司法解释，违约金不应超过实际损失的30％，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当的减少的人民法院应予支持。本案中被上诉人仅替上诉人垫支各项工人工资、费用共计406485.55元。双方约定的违约金超过法律规定，原审判决不当，应予以调整。本院酌定本案违约金为121945.7（406485.55元×30％）。同时，对上诉人景轶装饰公司拖欠被上诉人郴州建设公司垫付的各项费用共计款406485.55元，应从支付之日起按中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止。上诉人诉称的因更换上海亚士一体板是经被上诉人同意的，造成工期延误与上诉人无关，因未有证据证明，二审不予认定。五万元水电费系上诉人施工期间产生的，经上诉人代表签字认可后，由被上诉人垫付的。综上，原审法院认定事实清楚，但违约金部分处理不当，上诉人部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持信阳市浉河区人民法院（2014）浉民初字180号民事判决的第一、四、五、六项及诉讼费承担部分。 二、撤销信阳市浉河区人民法院（2014）浉民初字180号民事判决的第二、三项； 三、上诉人天津市景轶装饰工程有限公司于本判决书生效后十日内偿还被上诉人湖南省郴州建设工程集团有限公司垫支的工人工资239485.55元，吊蓝租金款117000元和水电费50000元，共计406485.55元，该款从2011年11月11起按中国人民银行同期贷款利率计息至付清止； 四、上诉人天津市景轶装饰工程有限公司于本判决书生效后十日内支付被上诉人湖南省郴州建设工程集团有限公司违约金121945.7元（406485.55元×30％）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审诉讼费17415元，由上诉人景轶装饰公司承担12190.5元，被上诉人郴州建设公司5224.5元承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 买戈良 审 判 员 杜亚平 代理审判员 付 巍 二〇一五年三月二十七日 书 记 员 陈 畅 |
