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案例二：被告人张某X与被害人王XX自小就相互不对付，进而产生积怨。2011年，年仅15岁的张某X，又因口角而大打出手，张某X却被殴倒地。张某X心中不服，产生报复王XX的念头，遂持刀故意捅伤王XX，后送到医院，因伤势过重，医生虽尽全力抢救仍然不治而亡。鉴于被告人张某X犯罪时还未满18周岁（15岁），属未成年人犯罪，在家庭经济特别困难的情况下，被告人家属仍然积极赔偿被害人家属损失（16万元人民币）。被害人家属谅解了被告人的行为，并达成和解协议，并履行完毕。最后，法院判处被告人因故意伤害罪有期徒刑3年，缓刑5年。 如果严格依法：本案是故意伤害致人死亡，其量刑至少在10年以上有期徒刑。虽然有被告人是未成年人、初犯（偶犯）等减轻等量刑情节，因而至少应当判处3年以上有期徒刑，而非3年有期徒刑，更不可能对其适用缓刑。当该案以刑事和解程序展开，法官在被告人一方与被害人一方达成和解协议并履行协议时才能作出如此判决。 与前一案例比较，也有同样的疑问，法官的自由裁量权超出应有的范围否？ 我们可以根据该两案，通过对比，并根据课题组对承办法官的访谈资料，上述适用刑事和解程序的运行情况可以描绘为： 首先，一方面，从害人积极寻求和解或者说调解，诉说未成年人被告的个人、家庭情况等基本信息，并愿意积极赔偿损失、甚至付出高额代价，如本案两被告家属虽然家庭困难，仍然到处筹款赔偿被害人家属，特别是案例二中被告家属，他们向所有亲戚、村民借钱，才筹到16万，被害人家属被其感动，愿意与之和解并接受赔偿；而另一方面，被告人父母则要求被告法官在判决中判处被告人缓刑或者至少说轻刑，并得到被害人一方认同。两者不是单独的而是两辅相成，否则他们的和解只能流产[7]。 其次，从被害人及其家属角度看，一方面，虽然被告人忏悔和交流等是重要的条件，但赔偿数额（而且赔偿金额越高，对和解、调解成功的概率越高{7}）、法官对其的劝说、调解才是关键因素，并赞同、至少是默认法官对被告人判处轻刑或缓刑的结果。 再次，从法官角度看，当下党和政府倡导调解结案、倡导宽严相济，并以此作为考核法官、法院的一项指标。法官在被告人及其家属的要求下，也主动积极适用和解程序，在双方有一致协议和谅解书（根据访谈，该谅解书载明的内容并不是协议的全部）时，根据谅解书作出具有调解书的判决，进而该案成为“铁案”（不会有上诉、也不会有抗诉，更不会有上访等）。 如是结局，不仅仅是法官在理念上贯彻了党和政府法律和政策的结果，同时也是在当下法院的行政考核指标影响下对此的乐观其成。 这一过程可以简单描绘为：第一层次，被告及其家属提出和解、调解，法官根据被害方的同意，启动刑事和解程序。第二层次，法官主要不是通过面对面的接触，主要通过背对背接触（法官分别向双方接触，说明事实、法律、政策、现实等）[8]，要求被害方不提不可能之要求（特别是赔偿数额不能超出被告人一方的承受范围），而被告人一方也应当达到被害人一方的最低要求，双方不断讨价还价、妥协并达成协议。第三层次，法官则根据协议和书面调解书（或者谅解书）作出判决。 根据案例，刑事和解程序的如是运行，其中可能存在的问题是： 其一，可能的虚伪和解。在物质利益导向下，和解协议书或谅解书可能出现一种虚假的和解，而非发自内心的和解，具体而言，即被告人主要在于不在监狱服刑或者说得到轻刑结果，而非真正的忏悔和认罪；被害人仅仅是因为钱才出具谅解书，而非真正谅解被告人，进而没有恢复被破坏的社会关系、社会秩序。特别是巨额金钱、越来越多的考核因素的诱惑下，和解的可能性则越高，而其中存在问题的几率也相应大增，虽然并不表明每一案件发生的必然性。 其二，进而产生在刑事和解程序中，钱与量刑似乎密切相关。既有的司法实践也常常让当事人和社会大众产生如此印象，不仅仅在本节中的未成年人刑事案件如是，在上一节例举的死刑、重罪案件的刑事和解也如是；而且对被告人的量刑是否超出裁量范围也值得探讨，在前述的两个案例中，从轻、减轻情节是否有。 其三，涉及抗诉而来的、潜在的行政考核等因素，也让法官在被告人可能被轻判、放纵和被害人获得高于其应当获得的损失之间保持沉默（被告人和被害人两方、甚至法官在此均不当得利），更是在平衡双方当事人利益时法官左右为难，但到最后却可能牺牲了被害人一方的利益。 其四，与自首、立功等（实体法上的）法定情节作为影响量刑幅度的因素比较而言，通过刑事调解、和解的方式，赋予法官在量刑上更多、更大的自由裁量权。前者容易受到约束，有明确的法律规范、既有的司法实践的约束，法官能裁量的范围非常有限，一旦超出也容易被识别，检察院必定抗诉；而后者法官可以裁量的范围较大，超出范围不容易识别，又因为是“铁案”，检察院也不可能抗诉——这也是问题。 五、结语 如果对上述分析要作出总结，有以下两点： 首先，入法问题。 其一，在2012年新《刑事诉讼法》颁布之前，中国关于未成年人刑事案件和解的司法实践普遍存在，不容否认，虽然其还不是以刑事和解名义出现，主要是以附带民事诉讼的形式出现，但在运行程序和功能方式都相似；而且，根据统计数据，其可能不仅不会减少，反而会呈现扩张趋势；也就是说，虽然新《刑事诉讼法》并未明确之，也不管未来《刑事诉讼法》是否将其纳入，也不会影响其继续发展和扩张。 其二，随之而来的是，之所以出现如此发展势头，除了国家法律、党和政府的政策倾斜外，还有虽然其并不能让程序参与者的所有要求都满意，却的确为各方带来利益和方便，也即各方能够通过刑事和解程序（制度）达成共赢，至少对各方参与主体而言是共赢。 因此，未成年人刑事案件应当明确纳入未来的刑事和解程序，以更好地保障其权利，也为其提供一个更好地再社会化环境。 其次，下一个问题，如何入法。 该问题就是刑事和解程序适用未成年人刑事案件的另一方面，其运行的可能隐患，因为该刑事和解实践更多以利益为导向，不仅如是，其实它还欠缺很多其他要素，比如说，法官主持和解和调解的方式： 正如前述，在未成年人刑事案件和解的运行程序中，法官对和解和调解过程扮演了重要角色。具体而言，虽然法官主要根据被告人与被害人，及其家属达成的协议和调解书作出判决，但在达成协议和调解书的过程中，法官却扮演重要角色，特别是在未成年被告人（及其家属）、被害人一方在没有专家辅助的情况下，法官的角色更重要，在主要以“背对背”而非以“面对面”的方式调解、和解的情况下，或者说以“背对背”为主、以“面对面”为辅的情况下，法官对整个刑事和解程序的掌控非常有力。 |
