| 河南省南阳市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）南民二终字第00632号 |
上诉人（原审被告）扈森增，男。 委托代理人王宗民，方城县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）扈天东，男。 原审被告李申，男。 原审被告李俊毛（又名李毛），女。 原审被告王任侠（又名王仁侠），男。 三原审被告共同委托代理人王宗民，方城县148法律服务所法律工作者。 原审第三人李海军，男。 委托代理人王宗民，方城县148法律服务所法律工作者。 上诉人扈森增因与被上诉人扈天东、原审被告王仁侠、李申、李俊毛及原这第三人李海军为合伙纠纷一案，不服河南省方城县人民法院﹙2011﹚方民初字第90号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扈森增及其委托代理人王宗民、被上诉人扈天东、三原审被告及原审第三人的共同委托代理人王宗民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2005年12月28日扈森增、李申、李俊毛的父亲李国庆、王仁侠、第三人李海军父亲李明生﹙病逝﹚发起成立方城县创意石材厂，并签订股东协议。协议约定：1、股东形式为人头股、资金股、活动股；2、人头股以2004年4月30日前参加人员为限，以后不再发展，不得转让，基本股东直系亲属可享受继承权。活动股以资源协议签订时认定为准，该地资源开发期间享有该地资源利益分配权，利益分配等同于人头股。3、股权分配在投资额50万元以下时，资金股占总股30%，人头股占70%，投资额超过50万元以上，实行倒三七分配。4、资金股投入后不计利息享有继承权，退股时退本不退息。5、股东实际参加经营，正常上班时另发工资，否则只分红利。在此过程中股东经营一直靠借款经营，没有实际投入自有资金。2007年5月1日因资金困难，扈森增、王仁侠、李申、李俊毛的父亲李国庆与扈天东签订参股协议，协议约定：根据业务发展需要，为了开发花岗岩业务尽快启动，方城县创意石材厂经股东会研究，同意扩股增资，吸收扈天东同志为本厂股东，以资人共同入股为形式。新增股东必须遵守本厂原制定的股东协议，享有股东的权利，履行股东的义务。协议签订后，扈天东实际参加经营，累计投入资金187160元。2008年6月23日方城县创意石材厂《关于对本企业内部业务及股东人员安排的具体规定》确定方城县创意石材厂股东成员共计五人：王仁侠、李国庆、扈天东、扈森增、李海军。诉讼过程中李国庆死亡，依据李国庆遗嘱由其儿子李申继承其股权并参加诉讼。审理中扈天东将诉讼请求变更为要求支付合伙盈利款4408241.68元。另查明，扈天东与被告及第三人合伙经营矿山采取对外承包经营，每年收取承包费。其中山东鲁钰施工队刘道本合同期10年，承包费每年5万元，逐年增加1万元，2012年承包费为7万元；林志丰、王世林、林志文承包期32年，每年承包费22万元；黄文件、王延德、李罡承包期10年，每年承包费7.5万元。合同均在正常履行中。经法庭委托，审计机构对双方合伙期间的账目进行了审计南阳市正方责任会计师事务所做出宛正专审字（2012）第187号审计报告。审计结果为：2008年6月-2011年12月31日期间，方城县创意石材厂盈利403032.21元。 原审法院认为：扈天东与扈森增、王仁侠、李申之父李国庆 、第三人李海军之父李明生，五人合伙成立经营方城县创意石材厂，并签有合伙协议，对合伙投资经营等事项进行了明确的约定，扈天东在其他几位合伙人合伙经营状况举步维艰的时候投入合伙资金187160元，各方对该事实均不持异议，根据合伙协议，资金股占30％，人头股占70％。扈天东应占当时合伙投资的比例为44%（30％+70％÷5）。跟据合伙法相关规定，合伙人对合伙经营期间享有收益权利，也负有连带还款义务。三被告及第三人均称扈天东是在2010年9月份，合伙人一致决定将扈天东在合伙人中予以除名，扈天东不予认可。三被告也未提交证据予以证明，不予采信。现扈天东诉请退伙并退还合伙期间的投资及收益。合伙清算应计算至2012年12月31日止。根据审计报告及三被告、第三人的认可，首先，扈天东的投资187160元，应予以退还。但应扣除其在合伙经营期间借支的两笔计6万元（2008年4月10日借支3万元，2009年4月10日借支3万元），下余127160元投资款应予以退还扈天东。其次扈天东要求按照投入股款及占投资合伙资金比例的44%分配自合伙期间至2011年12月31日期间的分红，符合法律规定，按照审计报告，该期间方城县创意石材厂盈利403032.21元。扈天东应分红为403032.21元×44%为177334.17元。2012年度全年方城创意石材厂共收承包费365000元，三被告及第三人均未提交证据证明2012年度全年开支费用数额，故应按照扈天东认可的2012年度全年开支费用50000元，2012年度全年盈利为315000（365000元-50000元），按照扈天东的在合伙中的44％的比例，扈天东2012年度应分红为138600元、扈天东称审计的票据是三被告及第三人做的虚假账单，多列开支，少列收入不属实等，但扈天东并未提供充分证据予以证明，对其诉称不予采信。扈天东要求分红盈利至方城县创意石材厂20年的分红，于法无据。根据合伙企业法第五十一条之规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额，故对扈天东的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第四条、第五条、第八条、第十四条、第十六条、第二十条、第二十一条、第五十条、第五十一条之规定，判决，：一、扈森增、王仁侠、李申、第三人李海军于本判决生效后五日内一次性退还扈天东合伙投资款127160元；二、扈森增、王仁侠、李申、第三人李海军于本判决生效后五日内一次支付退还扈天东合伙经营期间的分红315934.17元；三、驳回扈天东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42066元，审计费10000元，保全费1335元，共计53401元。由扈天东负担33401元，由扈森增、王任侠、李申、第三人李海军负担20000元。 扈森增上诉称，1、原审认定事实不清，处理不当，扈天东投资款只剩余41848.24元（51485元－9636.76元），不是187160元；扈天东占有44％的股权份额无依据，原审认定2012年全年盈利315000元不符合事实，扈天东无权取得该年的盈利款138600元；2、原审中审计报告只认定盈利，未认定负债情况，截止2011年12月31日实际亏损48173.79元。请求撤销原审判决，予以改判（不服金额为401245.96元）。 扈天东答辩称，原审认定其股金款187160元正确，审计报告正确，但原审处理时只计算到2012年，对后期的承包款未予分割和处分，处理不妥，应改判再支持3964907.51元。 李申、王任侠、李海军答辩称，对扈森增的上诉意见无异议，原审判决对扈天东股份的处理有误，应予纠正。 二审期间各方均无新证据提交。 本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。 本院认为，各方当事人对合伙事宜及扈天东实际投资187160元的事实并无异议，本院对此予以确认。关于扈天东的股权份额及本案应如何处理的问题，各方对合伙协议的约定内容明确、具体，原审法院综合考虑合伙协议、投资数额及合伙人数，认定扈天东享有44％的股权份额，事实依据充分；上诉人扈森增虽对原审中的司法鉴定提出异议，但未明确申请重新鉴定，二审期间亦未提供足以推翻原鉴定结论的相关证据，原审法院依据该司法鉴作出处理并无不当，并且原审法院对扈天东的借支款项已予明确扣除。另外，本案中扈天东虽提出上诉，但其未在本院指定的合理期限内缴纳上诉费用，本院依法按其自动撤回上诉处理。因此，上诉人扈森增的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7320元，由上诉人扈森增负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 屈 云 华 审 判 员 周 飞 审 判 员 王 勇
二〇一四年九月十一日
书 记 员 李 路 明 |
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