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河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）驻民四终字第440号 上诉人（原审被告）黄淮学院，住所地驻马店市驿城区开源路6号。 法定代表人介晓磊，该学院校长。 委托代理人曹平，河南驿城律师事务所律师。 委托代理人赵保民，男，1964年5月8日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）孟庆甫，男，1960年3月12日出生，汉族。 委托代理人马心广，河南周晓华律师事务所律师。 上诉人黄淮学院因合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第3343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决认定，2006年6月16日，孟庆甫（乙方）与黄淮学院黄淮学院（甲方）签订《合作共建综合服务楼协议书》一份，协议约定：一、甲方提供用地及学校消费市场，乙方投入资金在甲方北区按照甲方设计标准和质量要求合作共建综合服务楼8500平方米。综合服务楼建成后，甲方将原凤凰餐厅二楼改作教学用房，一楼餐饮（包括“人和苑”及配套用房）经营权和使用权归乙方。乙方在综合服务楼二楼适当位置让出等同于凤凰餐厅一楼面积交甲方作为教学用房。双方互不交租金。除银行、通信、邮政、医疗四项服务项目由甲方安排经营外，其他服务项目全由乙方负责经营。二、乙方投资回报期为28年，自2006年9月1日至2034年8月31日，到期后所有资产归甲方所有，合作协议随即终止。三、乙方同意同等条件下优先租给学校不少于餐饮经营面积20%的餐饮摊位，由学校安排经营。四、监管权：甲方有权对委托给乙方的后勤服务项目以及服务价格、服务质量、采购渠道进行检查，如发现乙方所经营的后勤服务项目达不到服务要求，甲方有权要求乙方进行停业整顿，直到整改合格方可开业。五、双方因单方违约给另一方造成经济损失的，应给予对方经济损失额2倍的经济补偿等条款。2008年10月28日，孟庆甫与黄淮学院又签订《合作共建北区综合服务楼补充协议》一份，约定：学院北区合作共建的综合服务楼由于一定的客观原因，竣工使用时间推迟了一年，原协议中甲乙双方约定的乙方回报期也应顺延一年，经双方协商，在原协议其他内容不变的情况下，乙方投资回报期由2006年9月1日至2034年8月31日更改为乙方投资回报期为2006年9月1日至2035年8月31日；到期后合作协议随即终止等内容。合同履行中，黄淮学院于2012年8月24日开始对凤凰餐厅采取停水、停电措施，并开始对该餐厅进行拆除。孟庆甫随即停止经营并退出该餐厅。2012年9月5日，黄淮学院向孟庆甫《黄淮学院告知书》一份，写明：“为了改善学校办学条件，促进学校快速发展，2012年3月，学校研究决定，2012年7月对凤凰餐厅进行拆除，并于3月19日向你方下达了对凤凰餐厅进行拆除的正式通知……”。诉讼中，经孟庆甫申请，原审法院委托驻马店振兴资产评估事务所对凤凰餐厅自2012年9月1日至2014年8月31日期间经营收益进行评估。2013年6月26日，驻马店振兴资产评估事务所作出驻振评报字（2013）第37号资产评估报告书，评估结论为：凤凰餐厅自2012年9月1日至2014年8月31日期间的经营净收益评估价值为1713726元。孟庆甫主张该评估结论即为孟庆甫两年期间的经营损失。黄淮学院质证称，评估报告是根据孟庆甫提供的凤凰餐厅承包协议和收据，在“设定凤凰餐厅所有摊位自2012年9月1日至2014年8月31日期间保持原状并能够全部对外承包”这样一个假设条件下，经营净收益评估为1713726元。该报告的评估结论只有在上述假设条件存在的情况下方能成立，对孟庆甫主张的损失数额，评估报告仅具有参考作用，不能作为确定损失的证据来使用。黄淮学院同时质证称，该扣减的未扣减，赔偿损失数额过高。对该鉴定结论，黄淮学院未提出重新鉴定，也未提交其他相反证据反驳其证明力。黄淮学院主张凤凰餐厅20%的经营权属于黄淮学院，孟庆甫主张合同约定由学校安排20%的摊位，但是学校不能收费，由其本人收取。黄淮学院称孟庆甫还有两个合伙人，孟庆甫本人对凤凰餐厅承包期至2013年6月30日，之后如何经营，他们之间没有约定；如果两个合伙人经营，之后的损失孟庆甫没有权利主张。孟庆甫称有关合伙人的问题黄淮学院不应该提出，合同是其与黄淮学院签订，不是黄淮学院与其他合伙人签的，合伙人与黄淮学院没关系。庭审中，黄淮学院主张孟庆甫在经营中私搭乱建，不按行业规范和标准经营，系违约在先。黄淮学院辩称，凤凰餐厅虽拆除了，但又将原置换的孟庆甫的龙湖餐厅三楼还给了孟庆甫。黄淮学院对该项辩称未提交相关证据。 原审法院认为，孟庆甫与黄淮学院签订的《合作共建综合服务楼协议书》，系双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，孟庆甫与黄淮学院开始履行合同。综合服务楼建成后，依据合同约定，孟庆甫不仅取得了综合服务楼28年的经营权，同时还取得了凤凰餐厅一楼（包括“人和苑”及配套用房）28年的经营权和使用权。孟庆甫与黄淮学院诉争的标的物即为凤凰餐厅一楼餐厅。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案合同履行中，黄淮学院在2012年3月经研究决定，2012年7月对凤凰餐厅进行拆除，于3月19日向孟庆甫孟庆甫下达了拆除通知，后于2012年8月24日开始对凤凰餐厅停水、停电，并开始对该餐厅进行拆除。黄淮学院在未与孟庆甫协商一致的情况下，单方研究决定并拆除了凤凰餐厅，侵犯了孟庆甫依据合同取得的凤凰餐厅经营权和使用权，致使孟庆甫退出该餐厅并停止经营，构成根本违约。现孟庆甫请求解除其与黄淮学院签订的《合作共建综合服务楼协议书》中关于凤凰餐厅一楼的经营权、使用权的内容，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因以上已认定黄淮学院单方拆除凤凰餐厅构成根本违约，本案合同解除系因黄淮学院违约而解除，现孟庆甫请求黄淮学院赔偿经营损失，于法有据，予以支持。孟庆甫先行请求黄淮学院赔偿其经营损失中的两年期间部分（自2012年9月1日至2014年8月31日），是其对自己的权利处分，予以支持。诉讼中，经孟庆甫申请，原审法院委托驻马店振兴资产评估事务所对凤凰餐厅自2012年9月1日至2014年8月31日期间经营收益进行评估，评估结论为：凤凰餐厅自2012年9月1日至2014年8月31日期间的经营净收益评估价值为1713726元。故对孟庆甫的损失数额应认定为1713726元。黄淮学院辩称该报告的评估结论只有在上述假设条件存在的情况下方能成立，对孟庆甫主张的损失数额，评估报告仅具有参考作用，不能作为确定损失的证据来使用。因凤凰餐厅已拆除，孟庆甫也已退出经营场地，评估机构的上述假设正是以合同能够得到履行，孟庆甫能够正常经营作为评估的前提，故对黄淮学院的上述辩称不予采纳。黄淮学院辩称，该扣减的未扣减，赔偿损失数额过高。对该鉴定结论，黄淮学院虽提出赔偿损失数额过高，但未提出重新鉴定，也未提交其他相反证据足以反驳其证明力，故对黄淮学院的该项辩称不予采纳。关于孟庆甫请求黄淮学院支付违约金685490元的问题。合同约定“双方因单方违约给另一方造成经济损失的，应给予对方经济损失额2倍的经济补偿”，因合同中的上述违约责任内容，系双倍赔偿的约定，未明确约定有违约金及数额、计算方法，且孟庆甫的损失已足额得到赔偿，孟庆甫又请求违约金，无事实根据及法律依据，不予支持。关于合同主体的问题，诉讼中，黄淮学院辩称虽然合同是孟庆甫以个人名义与其所签，但在实际履行过程中，孟庆甫还有两个合伙人，应是合同当事人，孟庆甫本人对凤凰餐厅承包期至2013年6月30日。由于合同的双方为孟庆甫与黄淮学院，黄淮学院主张孟庆还有两个合伙人，以及孟庆甫本人对凤凰餐厅承包期至2013年6月30日，因黄淮学院未提交相关证据加以证明，并且，即使孟庆甫方还存在有两个合伙人，因未载明于合同中，亦系另一法律关系，故对黄淮学院的该项辩称不予采纳。关于凤凰餐厅20%的摊位，合同约定“乙方同意，同等条件下优先租给学校不少于餐饮经营面积20%的餐饮摊位，由学校安排经营”，上述20%的餐饮摊位，约定的是孟庆甫出租给黄淮学院。黄淮学院辩称20%的餐饮摊位经营权属于黄淮学院，与双方约定不符，不予采纳。黄淮学院辩称，凤凰餐厅虽拆除，但又将原置换的孟庆甫的龙湖餐厅三楼还给了孟庆甫。诉讼中，黄淮学院对该项辩称未提交相关证据加以证明，不予采纳。关于黄淮学院辩称孟庆甫违约在先，应驳回孟庆甫的诉讼请求。本案中，黄淮学院在其向孟庆甫出具的《黄淮学院告知书》中已写明，对凤凰餐厅进行拆除原因，是为了改善学校办学条件，促进学校快速发展，而未言明是因孟庆甫不规范经营造成的，拆除凤凰餐厅是经学校研究决定的，是在未经协商一致情况下的单方解除行为，依照合同约定，如孟庆甫存在私搭乱建等不规范经营行为，黄淮学院应行使其监管权，有权要求孟庆甫停业整顿、直到整改合格方可开业，而非拆除。综上，黄淮学院单方拆除凤凰餐厅后，现提出是因孟庆甫违约在先，即孟庆甫违约造成合同解除，与事实不符，不予采信，黄淮学院以此为由辩称应驳回孟庆甫的诉讼请求，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、解除孟庆甫与黄淮学院签订的《合作共建综合服务楼协议书》中关于凤凰餐厅一楼的经营权、使用权的约定内容；二、限黄淮学院于判决生效后十日内赔偿孟庆甫经营损失1713726元（自2012年9月1日至2014年8月31日两年期间）；三、驳回孟庆甫的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25990元，孟庆甫负担7430元，黄淮学院负担18560元；评估费22000元，由黄淮学院负担。 宣判后，黄淮学院不服，向本院提起上诉称：1、黄淮学院为适应学校的发展拆除凤凰餐厅，并将原置换的龙湖餐厅三楼还给孟庆甫，消费市场仍是学校提供的学生群体，对其收入影响不大。2、根据黄淮学院与孟庆甫签订的《合作共建综合服务楼协议书》的约定，孟庆甫在经营中必须遵守国家法律法规及行业规范，但其在实际经营中违反约定，擅自搭建柜台，超标准签订承包合同、小吃城及小吃店承包合同。3、2008年1月25日黄淮学院作出的孟庆甫签字同意的《关于北区餐厅的整改意见》规定，调整后的总摊点数不得超过20个，不得在餐厅外私搭乱建。2010年7月2日，驻马店市卫生监督所对黄淮学院北区、中区食堂监督检查后，向学院发出《关于黄淮学院北区、中区学生食堂存在问题及建议的函》，指出凤凰餐厅现存16家经营户太多，建议取缔该餐厅的小吃城及小吃店。原审法院无视上述整改意见及驻马店市卫生监督所发出的《关于黄淮学院北区、中区学生食堂存在问题及建议的函》的内容，只一个凤凰餐厅就判决按照35个摊点赔偿。4、驻马店振兴资产评估事务所作出的驻振评报字第37号资产评估报告书是根据孟庆甫提供的凤凰餐厅承包协议和租赁费收据，在假定该餐厅所有摊位在2012年9月1日至2014年8月31日能够全部对外承包的前提下作出的，该报告不能证明即使凤凰餐厅保持原状，以后两年就一定能够全部对外承包，能够收入1713726元，并且驻振评报字第37号资产评估报告没有考虑凤凰餐厅存在私搭乱建，超出规定摊位经营，一部分摊位应由黄淮学院后勤服务总公司经营，龙湖餐厅新增商户等情形。请求撤销原判，依法改判或发回重审。 孟庆甫辩称：1、黄淮学院为了自身的利益，违反合同约定，单方拆除凤凰餐厅，侵犯了其权益，应当赔偿损失。2、黄淮学院称龙湖餐厅三楼已交由其经营的情况不实，该餐厅三楼现仍由黄淮学院占有。3、根据经营需要，其对凤凰餐厅的经营场所进行过改进，包括摊点布局的改进均经过了黄淮学院的许可，否则其不可能对外营业。4、即使凤凰餐厅存在不规范的经营行为，黄淮学院可以要求其整改。根据黄淮学院给其发的告知书内容可知，拆除凤凰餐厅是为了改进办学条件，而不是因为其不规范的经营行为。5、在驻马店振兴资产评估事务所评估前，其与黄淮学院对评估所依据的材料进行了质证，评估人员在评估时对现场进行了勘验，勘验情况与双方认可的事实相吻合。6、因为根据发展趋势，承包费只增不减，并且即使摊位减少，但实际经营面积不会减少，在总的经营面积不变的情况下，其收益不会减少。因此，评估机构依据凤凰餐厅目前经营状况对该餐厅未来两年的经营损失进行评估客观。7、黄淮学院虽对驻马店振兴资产评估事务所作出的驻振评报字第37号资产评估报告有异议，但其没有申请重新评估，其异议不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。 本院认为，黄淮学院与孟庆甫在2006年6月16日签订的《合作共建综合服务楼协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。在协议履行过程中，黄淮学院为了改善办学条件，促进学校快速发展，单方决定将孟庆甫正常经营的凤凰餐厅拆除，影响了孟庆甫的经营收益，根据协议的约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，该学院应当赔偿孟庆甫相应的经济损失。黄淮学院认为其已将原置换的龙湖餐厅三楼交给孟庆甫经营，消费市场仍是学校提供的学生群体，对孟庆甫收入影响不大的上诉理由，由于孟庆甫对此予以否认，黄淮学院没有提供证据证实其已将龙湖餐厅三楼交给孟庆甫经营，该项上诉理由不足，不予支持。关于黄淮学院上诉称孟庆甫在经营凤凰餐厅的过程中擅自搭建柜台，超标准签订承包合同及小吃城、小吃店承包合同，违反了《合作共建综合服务楼协议书》约定的问题。由于在协议履行过程中，黄淮学院并没有以孟庆甫在履行协议过程中存在擅自搭建柜台，超标准签订承包合同及小吃城、小吃店承包合同为由解除双方的协议，也没有向孟庆甫主张违约责任，如果黄淮学院认为孟庆甫应为此负违约责任，其可另行主张权利。驻马店振兴资产评估事务所根据当事人提供的及现场勘查搜集的材料，在对凤凰餐厅从2012年9月1日至2014年8月31日之间的收益进行评估的过程中，评估程序合法，评估人员具有相应资质，其所作出的驻振评报字（2013）第37号资产评估报告能够作为认定案件事实的依据。黄淮学院与孟庆甫在一审期间质证时均认可的凤凰餐厅在拆除前存在35个经营摊位的事实，是驻马店振兴资产评估事务所作出的驻振评报字（2013）第37号资产评估报告的依据之一，黄淮学院认为原审法院没有采信《关于北区餐厅的整改意见》的规定及驻马店市卫生监督所发出的《关于黄淮学院北区、中区学生食堂存在问题及建议的函》的内容，只一个凤凰餐厅就判决其按照35个经营摊位进行赔偿的上诉理由，实质是对驻振评报字（2013）第37号资产评估报告提出了异议，由于其没有在提出异议的同时按照法定程序申请重申评估，视为其对重新评估权的放弃，对其该项上诉理由不予支持。同理，尽管黄淮学院提出驻马店振兴资产评估事务所在评估过程中没有考虑凤凰餐厅在经营过程中存在收益变数的因素及凤凰餐厅私搭乱建，超出规定摊位经营，该餐厅一部分摊位应由黄淮学院后勤服务总公司经营，龙湖餐厅新增商户等情况，其所作出的评估结论不够客观真实的上诉理由，但其没有按照法定程序申请重新评估，对其该项上诉理由亦不予支持。综上，黄淮学院的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25900元，由上诉人黄淮学院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨宏光 审 判 员 于俊义 代理审判员 呼小伟 二〇一四年十月十三日 书 记 员 王 威 |
