| 河南省许昌市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）许民终字第629号 |
上诉人（原审原告）鄢陵县鑫源建筑有限公司（以下简称鑫源公司）。 法定代表人苏新元，该公司经理。 委托代理人苏明德，该公司法务工作者。 被上诉人（原审被告）河南德盛国家粮食储备管理有限公司（以下简称德盛公司）。 法定代表人苏小强，该公司董事长。 委托代理人王永立，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）姚红军，男。 被上诉人（原审被告）张敬民，男。 二被告委托代理人苏国选，鄢陵县148法律服务所法律工作者。 上诉人鄢陵县鑫源建筑有限公司因建设工程施工合同一案，不服鄢陵县人民法院（2013）鄢民二初字第202号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫源公司的委托代理人苏明德、被上诉人德盛公司的委托代理人王永立、被上诉人姚红军、张敬民的委托代理人苏国选到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 经原审法院审理查明，被告德盛公司作为发包人与原告鑫源公司签订建设工程施工合同，合同约定原告鑫源公司承建被告德盛公司所属的陈店、马坊新型平房仓，合同价款195万元，郑宏范作为原告鑫源公司的委托代理人在合同上签名，原告同意将合同价款中的11万元作为税款由被告德盛公司直接扣除代缴，原告鑫源公司分别于2010年6月13日、2010年6月17日、2010年8月5日、2012年1月11日、2012年9月14日、2012年11月8日，为被告德盛公司出具收款收据6份，共计184万元。现原告鑫源公司诉至本院称，原告虽然在2010年6月13日为被告德盛公司出具的金额为47万元的收款收据，但被告德盛公司并未将该47万元的工程款支付给原告，而是将该47万元的工程款支付给了被告姚红军、张敬民。经原告多次催要，被告德盛公司以工程款全部结清为由拒绝支付，现要求被告德盛公司、姚红军、张敬民共同给付原告工程款47万元及相应利息。 另查明，本案原告鑫源公司于2013年8月26日以同一案由、相同被告起诉至本院民一庭审理，同年10月18日经本院民一庭公开开庭审理，同年10月23日原告鑫源公司向本院申请撤回起诉，本院予以准许。 在庭审过程中，原告鑫源公司诉称：起诉被告张敬民、姚红军只是为了查明案件事实，被告张敬民、姚红军不承担责任，要求法院驳回原告对张敬民、姚红军的诉讼请求。 原审法院认为：原告鑫源公司与被告德盛公司签订建设工程施工合同，合同双方在该合同上签字并加盖印章，该合同为有效合同，合同双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。现原告鑫源公司诉称被告德盛公司将应当给付原告的工程款47万元支付给了被告姚红军、张敬民违反了合同的相对性，要求被告德盛公司给付工程款47万元及相应利息，结合本案原告鑫源公司、被告德盛公司所提供的及本院依职权依法调取的证据，原告德盛公司于2010年6月13日以就本案诉争的47万元工程款为被告德盛公司出具了收款收据，并加盖有鄢陵县鑫源建筑有限公司印章，本院于2014年3月10日以职权调查姚红军时，姚红军称该47万元的工程款是由鑫源公司职工郑宏范即原告鑫源公司给付其和张敬民的中介费。综上，对原告鑫源公司要求被告德盛公司给付工程款47万元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。原告鑫源公司要求被告姚红军、张敬民给付工程款47万元及相应利息，因被告姚红军、张敬民并非建设工程施工合同的相对方，与本案不属同一法律关系，故对原告的该诉讼请求本院不予支持。依法判决：驳回原告鄢陵县鑫源建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费8350元，由原告鄢陵县鑫源建筑有限公司负担。 上诉人鄢陵县鑫源建筑有限公司不服以上判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清或者错误。1、一审法院依上诉人申请向鄢陵县农行调取的证据即2010年6月13日被上诉人德盛公司出具的现金支票、银行卡存款凭条及客户信息共计4页，证明了韩书楷用该现金支票在农行支取47万元后存入其银行卡。本案当事人对此都没有异议。一审判决认定该现金支票，既在郑宏范之手，又在韩书楷之手，相互矛盾，故该认定错误。3、一审法院于2014年3月14日依职权向曹飚所作的调查笔录，曹飚证到：现金支票是曹飚出具的，具体是谁领取的，记不清了。在姚红军主张不能成立的情况下，即便曹飚将现金支票交给郑宏范，郑宏范也不可能再转交给韩书楷。4、王永平的证言证明不了德盛公司或曹飚将现金支票交给郑宏范，郑宏范交给姚红军。王永平未出庭作证，按受当事人质询，无法核实其证言的真伪，故不可采信。马国强、曹飚、韩书楷的证言也是如此。5、被上诉人德盛公司的原会计曹飚，原经理马国强，王永平与德盛公司经常有业务往来，韩书楷为王永平所在公司的会计，都与德盛公司有利害关系，并且他们的证言又不能相互印证，因此依据《民事诉讼证据规定》第65条第（五）项、第69条第（二）项的规定，不能作为认定本案事实的依据。二、一审法院于2013年12月19日开庭审理结束以后依职权调取证据的行为，属于滥用职权，违反法律强制性规定。三、举证责任的分配。《民事诉讼证据规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”由于被上诉人德盛公司提供的证据不能证明将现金支票交付给郑宏范或者上诉人，应承担举证责任，即应承担举证不能的不利后果，故应认定被上诉人德盛公司未向上诉人支付工程款47万元。四、被上诉人德盛公司不但应当向上诉人支付工程款47万元，而且还应当支付工程欠款47万元的利息。综上所述，一审法院依职权调取的四份证人证言及当事人姚红军陈述，不能作为有效证据使用，敬请贵院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人德盛公司答辩称：原审认定事实清楚，我方已全面履行了义务。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人姚红军答辩称：原审开庭时上诉人已明确要求驳回其对我和被上诉人张敬民的诉讼请求，现又列我们二人为被上诉人实为滥用诉权；我们二人确给上诉人多次介绍工程；原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 根据各方的诉辩意见，合议庭归纳本案的审理焦点为：被上诉人是否将47万工程款支付给上诉人，该47万现金支票是否交给上诉人或证人郑宏范。 上诉人鑫源公司为证明其上诉理由，向本庭提交的新证据有：1、2013年6月13日姚红军归还47万元收款收据一份。证明2010年6月13日德盛公司并没有将现金支票交给上诉人或郑宏范。2、证人郑宏范、郑铁柱、邱连恩、黄守仁出庭作证。用于说明郑宏范与郑铁柱、黄守仁、邱连恩的证言相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明2010年6月13日郑宏范将上诉人将德盛出具的今收到德盛公司交来的工程款47万元的收款收据交给了德盛公司的出纳会计曹彪，但曹彪并没有将47万元现金支付给上诉人或郑宏范，更没有将一张金额为47万元的现金支票交给郑宏范或上诉人，而是德盛公司以姚红军欠公司款47万元硬扣工程款47万元，由曹彪交给郑宏范收据一份，这4人证言足以推翻姚红军的陈述，于是姚红军的陈述不能作为认定本案事实的依据。 被上诉人德盛公司对证据一认为，与本案无关联性。对证据二认为：郑宏范拿着收据到德盛公司的时间有郑宏范、姚红军在场、而郑铁柱、黄守仁、邱连恩不在场，这个证人不能作为有效证据使用。 被上诉人姚红军、张敬民的质证意见同被上诉人德盛公司。郑宏范二审中说的与一审不一致，此证言不能作为证据使用。 被上诉人德盛公司没有新证据。 被上诉人姚红军、张敬民向本庭提交四份调查笔录和一份算账表。用以证明鄢陵县陶城乡卫生院、安陵镇卫生院及本案工程均为张敬民介绍给郑宏范，信息费双方口头约定并实际履行。 上诉人鑫源公司对以上证据的质证意见为:1、被上诉人德盛公司在一审开庭笔录中明确辩称，只是介绍了工程提取中介费，合同的签订姚红军、张敬民均不清楚；2、上诉人是竞标取得的这个工程，与张敬民、姚红军没有关系；3、该证据与本案没有关联性；4、算账的是伪造的，上面没有显示信息费是多少。 被上诉人德盛公司质证意见为：同被上诉人姚红军、张敬民的意见。 经审核，本院认为，上诉人鑫源公司二审中提供的证据1、2；被上诉人均不予认可，与本案没有关联性，本院不予采信。 被上诉人姚红军、张敬民提供的四份调查笔录，上诉人鑫源公司不予认可，与本案没有关联性，本院不予认可。 经审理查明，与原审认定事实一致。 本院认为，上诉人德盛公司向被上诉人鑫源公司出具的，加盖有鄢陵县鑫源建筑有限公司印章的47万元的收款收据，足以证明上诉人德盛公司收到了该笔工程款。现上诉人德盛公司上诉称没有收到被上诉人鑫源公司该47万元工程款，但又没有有效证据予以佐证，本院不予支持。上诉人德盛公司对被上诉人姚红军、张敬民已在一审中，明确表示撤回对二人的诉讼请求。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费8350元由上诉人鄢陵县鑫源建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡乔琳 审 判 员 李随成 审 判 员 蒋晓静 二〇一四年六月十六日 书 记 员 杨京京 |
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