| 河南省洛阳市中级人民法院 |
| 民事裁定书 |
| （2013）洛民再字第73号 |
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：洛阳市远航建筑工程有限公司，住所地：洛阳市涧西区珠江路4号街坊20幢202。 法定代表人：王晓红，该公司总经理。 委托代理人王革，该公司职工。 委托代理人：莫宏洛，河南润洛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李锁军，男，汉族，1967年10月5日生，住伊川县（未到庭）。 一审被告高秋喜，男，汉族，1957年9月13日生，住洛阳市。 申请再审人洛阳市远航公司（以下简称远航公司）与被申请人李锁军、原审原告高秋喜建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2011）洛民终字第2256号民事判决后，一审被告洛阳市远航建筑工程有限公司不服，向省高院申请再审，省高院作出（2012）豫法立二民申字第1828号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。申请再审人远航公司委托代理人王革、莫宏洛，一审被告高秋喜到庭参加诉讼，被申请人李锁军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2004年10月25日，远航公司与洛龙区古城乡人民政府签订龙瑞小区安置工程建设工程施工合同，承建龙瑞小区32#楼、33#楼，工程总建筑面积9143.77平方米，总造价4407300元。2005年4月13日远航公司又与高秋喜签订合作协议，双方对龙瑞小区工程项目进行合作，成立洛阳市远航建筑工程有限公司龙瑞小区项目部，由高秋喜承包，以公司的资质和名义施工，公司派管理人员对工程质量、安全、进度进行监察监督并收取工程总造价收取2%管理费。在此之前的2004年11月11日高秋喜已与李锁军签订洛龙区龙瑞小区33#楼协议书，将33#楼转包给李锁军施工，约定李锁军对33#楼独立核算，高秋喜收取3%的管理费。合同签订后，李锁军组织人员进行施工，该工程于2006年1月10日竣工，2月23日交工验收，后经洛阳市财政局投资评审中心委托洛阳敬业会计师事务所有限责任公司对龙瑞小区32#、33#住宅楼工程结算进行投资评查，并于2009年3月16日出具评审报告，该报告工程结算评审汇总表中显示32#、33#楼造价审定金额为4635449.58元，其中33#楼签证审定金额为154115.21元。从李锁军递交洛阳市洛龙区龙瑞小区安置工程建设指挥部两张工程结算汇总表中显示33#楼建筑面积为4760.36平方米，合同价为2294493.5元。 审理中，洛阳市远航建筑工程有限公司申请对33#楼总造价及支付工程款进行鉴定，本院委托河南九都资产评估司法鉴定所进行鉴定，结论为：1、龙瑞小区A33#楼总造价为2170652.16元（不含变更项目造价、未扣除发包方供材材料费）；2、远航公司实际支付32#、33#工程款共计3167274.92元，其中直接支付给李锁军236298元（含法院判决书替李锁军支付的工资及部分材料款），高秋喜支付李锁军工程款1042354元、涂料款3600元。远航公司、高秋喜共支付给李锁军工程款1282252元。 另查明，李锁军从洛阳新区安置工程指挥部先后领取钢材价款442599.9元,水泥价款283000元，李锁军另应承担高秋喜垫付的招标费3000元、临建设施费3758元（临建费7516元，33、32号楼各承担一半），管理费73458.26元（3%），税金16108.17元（总价款2294493.5元+签证154115.21元的6.6%）。 一审法院认为：远航公司将承包的龙瑞小区安置工程项目转包给高秋喜，高秋喜在未与远航公司签订合作协议以前即将该工程承包给李锁军施工，高秋喜、李锁军均系不具备资质条件的公民个人，因而双方所签订的合同违犯法律法规强制性规定，应为无效合同。鉴于龙瑞小区33#楼工程项目已竣工验收合格，李锁军作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程款，应予支持。双方对洛阳敬业会计师事务所的评审报告均无异议，且发包方已按此结算，故该工程的价款应以评审报告结论为准。李锁军在施工中多次领取洛阳市洛龙区龙瑞小区安置工程建设指挥部所供应的钢材、水泥材料，该材料价款原、被告均无异议，应从工程款中扣减。高秋喜在与远航公司、李锁军签订合同的过程中是主要过错方，且已从远航公司领取大部分工程款，故应承担付款责任；远航公司与无施工资质的公民个人签订合作协议亦有过错，应承担连带清偿责任。李锁军要求的工程款应当以发包方委托评审机构的评审结论所核定的工程总价款加预算外签证扣除钢材水泥款和应当承担的税金、管理费等费用进行计算。李锁军要求高秋喜、远航公司支付利息的请求，因双方工程价款未进行清算，故其请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二、三款、第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，洛阳市西工区人民法院（2010）西民初字第1453号民事判决如下：一、高秋喜于判决生效后十日内支付李锁军工程款198932.38元。二、洛阳市远航建筑工程有限公司对高秋喜支付的工程款承担连带清偿责任。三、驳回李锁军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7170元，鉴定费3000元，李锁军承担11170元，高秋喜承担11000元，洛阳市远航建筑工程有限公司承担15000元。 宣判后，高秋喜向本院提起上诉称：远航公司与高秋喜签订的是合作协议，而非转包协议，不需要上诉人高秋喜具备资质，本案的工程承建者是远航公司，高秋喜与李锁军实际上是工程中劳动力的组织者。原审应当以河南九都资产评估司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书核算33号楼的工程造价作为判决依据。原审漏判了33号楼工程高秋喜代付楼板费5万元、座便器1万元、远航公司管理费4万元、李孟军借款1万元及借款4万元的利息。 李锁军辩称：被上诉人应付的管理费在高秋喜向被上诉人支付工程款时已经支付高秋喜，原审判决在工程款中扣除管理费属于双重支付。高秋喜并没有替被上诉人代付楼板款50000元，楼板款及座便器都是答辩人自己支付的。 远航公司辩称：远航公司与高秋喜、高聚才签订的是合作协议，远航公司提供资金技术，高秋喜、高聚才提供劳务，合作协议不违反法律规定，应为有效协议，高秋喜未经远航公司同意，私自将龙瑞小区33#楼转包给李锁军的合同应为无效合同，远航公司没有过错。原审漏判远航公司为李锁军代付内墙地板砖款30000元，腻子款4360元、为李锁军代付水电材料款50000元、未完工工程款5395元及维修费9000元，共计98755元，二审法院应当予以改判。 远航公司不服原审判决，向本院提起上诉称：远航公司与高秋喜、高聚才签订的是合作协议，双方是对工程进行合作建设，原审判决远航公司承担连带责任错误。原审抛开河南九都司法鉴定所鉴定意见书，认定龙瑞小区A-33号楼总造价为2170652.16元，没有事实依据。原审漏判远航公司为李锁军代付内墙地板砖款30000元、腻子款4360元、为李锁军代付水电材料款50000元、未完工工程款5395元及维修费9000元，共计98755元。请求二审法院查明事实，依法改判。 李锁军辩称：33#楼总造价是业主委托洛阳敬业会计师事务所审计后确认的造价，业主也是按此造价支付的款项，河南九都资产评估司法鉴定所再对33#楼造价进行鉴定不符合法律规定，不应予以采信。远航公司代为支付的款项原审已经予以扣除，远航公司的管理费应由高秋喜支付，不应由答辩人支付。 高秋喜辩称：应当按照河南九都资产评估司法鉴定意见书确定33#楼总造价，原审法院漏判的款项应当予以扣除。 本院二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致。 本院二审认为：远航公司承包龙瑞小区33#楼工程项目后，将该工程转包给高秋喜，高秋喜又将工程转包给李锁军，高秋喜与李锁军均系不具备资质的个人，双方所签订的合同违反法律的强制性规定，应当认定无效。龙瑞小区33#已验收合格，李锁军作为实际施工人要求按照约定支付工程款应当予以支持，原审判决远航公司承担连带责任并无不当。远航公司、高秋喜均上诉称应当依据河南九都资产评估司法鉴定所鉴定意见确定33#楼造价，但原审参照合同价进行确定，符合双方当事人意思自治原则，且洛阳市洛龙区龙瑞小区安置工程建设指挥部也是按该价款与远航公司履行完毕，对其该项诉求本院不予支持。高秋喜上诉称远航公司代付楼板款5万元应当予以扣除，但李锁军对此不予认可，李锁军认为远航公司代付楼板款5万元，已经从工程款中予以扣除，且李锁军持有该款项的收据，因此，对高秋喜的该项诉求证据不足，本院不予采信。高秋喜上诉称远航公司管理费4万元、座便洁具款1万元应当予以扣除，李锁军不予认可，又无其他证据予以证明，本院对此不予支持。远航公司上诉称内墙地板装修、弹性腻子款、代付水电材料款及未完工工程款、房屋维修款应当予以扣除，但2006年9月29日内墙地板砖款35000元已经予以扣除，该款项已包含2005年12月4日内墙地板砖款30000元。对于代付水电材料款、未完工工程款及房屋维修款，李锁军不予认可，远航公司未提供充足证据予以证明，原审法院不予采信并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2011）洛民终字第2256号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4300元，由高秋喜承担2000元，由洛阳市远航建筑工程有限公司承担2300元。 申请再审人远航公司申请再审称，1、原审法院故意抛开九都所的司法鉴定是违法的。九都所的鉴定是双方同意的基础上法院委托鉴定的，鉴定机构也是双方选定的。但一审法院对于该份鉴定毫无理由不予认可，错误认定本案事实。2、一审判决书计算给李锁军工程款数字计算错误。3、一审法院漏判远航公司为李锁军代付的内墙地板砖款，弹性腻子款、水电材料款共计84360.00元。4、一审法院漏判远航公司为李锁军代付的未完成工程款和维修款14395元。5、远航公司没有过错，不应承担连带责任。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定有具体规定。 本院再审查明，33#楼项目指挥部出具的维修证明证实李锁军所干工程未完工，远航公司另外找人完成总工程，该部分工程造价5395元，皇甫长安证明维修33#楼费用为9470元。 本院认为，原一、二审判决事实不清，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2011）洛民终字第2256号民事判决及人民法院西工区人民法院（2010）西民初字第1453号民事判决； 二、本案发回西工区人民法院重审。
审判长：李 宁 审判员：郝丹丹 审判员：张 蕾
二〇一四年七月十五日
书记员：孙 妍 |
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