| 河南省郑州市中级人民法院 |
| 刑事判决书 |
| （2014）郑刑一终字第203号 |
抗诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴兴旺，男，1976年5月24日出生，汉族。因犯强奸罪于1995年8月4日被平顶山市郊区人民法院判处有期徒刑五年；因犯抢劫罪、盗窃罪于2000年8月1日被平顶山市郊区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；因犯强奸罪于2009年3月10日被河南省宜阳县人民法院判处有期徒刑六年，2013年7月12日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年12月29日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人吴兴旺犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年四月二十一日作出（2014）金刑初字第328号刑事判决。宣判后，原审被告人吴兴旺不服，提出上诉，河南省郑州市金水区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院代理检察员罗利出庭履行职务，原审被告人吴兴旺到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年12月28日20时许，被告人吴兴旺在郑州市金水区中方园路与北环路交叉口的欧凯龙广场东口，以2000元的价格向举报人张某某贩卖毒品黄砒2克，被公安民警当场抓获。后民警在吴兴旺租住的金水区陈砦村安佳宾馆536房间提取其准备贩卖的毒品黄砒、底子共6包。经鉴定，当场抓获时1包毒品重1.83克，房间内提取6包毒品重48.29克，合计重量为50.12克，均含有海洛因成分。 认定上述事实的证据有，证人张某某、王某的证言，郑州市公安局理化鉴定报告，扣押毒品清单及照片，吴兴旺曾因犯罪被刑事处罚的判决书及公安机关出具的抓获经过等证据在卷证明，被告人吴兴旺在侦查阶段对其贩卖毒品的事实予以供述。 根据上述事实和证据，郑州市金水区人民法院认定被告人吴兴旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。 抗诉机关郑州市金水区人民检察院抗诉称，原判宣告刑未合并被告人原未执行完毕的附加剥夺政治权利，系适用法律错误，请求将2008年2月2日至2008年9月23日，以及2013年7月12日至12月29日这两个时间段剥夺政治权利合并执行并依法改判。 出庭检察员认为，上诉人吴兴旺的上诉理由不能成立，建议驳回上诉。 上诉人吴兴旺上诉称，房间内提取的毒品未进行贩卖，原判量刑重，请求依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，本院核实无误，予以确认。 关于抗诉机关抗诉称，原判宣告刑未合并被告人原未执行完毕的附加剥夺政治权利，系适用法律错误的理由，经查，被告人吴兴旺因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，在刑满释放七个月零十一日后，再次因强奸犯罪被羁押，其剥夺政治权利的执行中止，其前罪尚未执行完毕的期限应当与新罪实行并罚，郑州市金水区人民法院未对其剩余的附加剥夺政治权利进行并罚，系适用法律错误。故抗诉理由成立，予以支持。但抗诉称应扣除2013年7月12日至12月29日剥夺政治权利执行期间的理由，因宜阳县人民法院的判决没有附加剥夺政治权利，应视为其自主刑执行完毕后即享有政治权利。故对该部分抗诉的计算有误，应予以纠正。 关于上诉人吴兴旺上诉称，其房间内提取的毒品未进行贩卖的理由，经查，其侦查阶段始终供称，从监狱释放后，在家闲着找不到工作，狱友建议其购买毒品贩卖，与证人证明其毒品用于贩卖均能相互印证，足以认定。关于原判量刑重的理由，经查，依照法律规定，贩卖海洛因毒品五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判根据其贩卖毒品数量、认罪态度、累犯及社会危害程度等确定的量刑并无不当。故上诉理由均不足，不予支持。与之相对应的检察员建议驳回上诉意见予以采纳。 本院认为，上诉人吴兴旺明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，曾因犯罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，应依法从重处罚。原判认定其犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。但未合并吴兴旺未执行完毕的两年四个月十九日的附加剥夺政治权利，应予以纠正。上诉人要求改判的意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十五条第一款，第五十九条，第六十九条第二款，第七十一条之规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第328号刑事判决中对被告人吴兴旺的定罪； 二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第328号刑事判决中对被告人吴兴旺的量刑； 三、上诉人吴兴旺（原审被告人）犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年零四个月十九日，并处没收财产人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月29日起至2028年12月28日止。） 本判决为终审判决。
审 判 长 杨中林 审 判 员 耿 磊 审 判 员 常 沛
二○一四年九月十八日
书 记 员 彭振玲 |
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