上诉人梁立平与被上诉人郑州市丰元面粉有限公司（以下简称丰元公司）、新郑市金地粮食仓储有限公司（以下简称金地公司）、司建民

上诉人(原审原告)梁立平，男，1977年2月17日出生，汉族。

委托代理人范卫平，河南天昭律师事务所律师。

委托代理人杨友信，河南天昭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)郑州市丰元面粉有限公司。

法定代表人司铁山，为该公司的总经理。

委托代理人冯志超，河南公谦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)新郑市金地粮食仓储有限公司。

委托代理人冯志超，河南公谦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)司建民，男，1979年10月13日出生，汉族。

被上诉人(原审被告)司铁山，男，1954年12月5日出生，汉族。

委托代理人冯志超，河南公谦律师事务所律师

上诉人梁立平与被上诉人郑州市丰元面粉有限公司（以下简称丰元公司）、新郑市金地粮食仓储有限公司（以下简称金地公司）、司建民、司铁山承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁立平的委托代理人范卫平、杨友信，被上诉人郑州市丰元面粉有限公司（以下简称丰元公司）的法定代表人司铁山及其委托代理人冯志超，被上诉人新郑市金地粮食仓储有限公司（以下简称金地公司）的法定代表人司铁山及其委托代理人冯志超，被上诉人司建民，被上诉人司铁山的委托代理人冯志超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年6月8日，丰元公司（甲方）与梁立平（乙方）签订《协议书》，约定，甲方自愿将其厂区内的办公楼、车间、整体机器设备、地磅、大棚等一切地上附属物共作价40万元给乙方，由乙方负责拆除，拆除所得有价值的一切财物归乙方所有，乙方有权处分，处分所得归乙方所有。付款期限及方式：乙方自协议生效的当日向甲方一次性支付人民币40万元，甲方收到款后向乙方出具正式收据。工期为30天，到2008年7月12日止。甲方保证乙方自2008年6月9日进驻甲方厂区进行拆除，每逾期一日，应向乙方支付总价款的5%违约金，保证第三人对拆除的财产不享有任何权利，不干扰乙方拆除，否则，导致合同无法履行时，甲方返还乙方40万元人民币外，还应向乙方支付违约赔偿金10万元人民币。本协议生效后，双方均应按约履行，任何一方不得违约，否则违约方应向对方支付违约赔偿金10万元。该协议加盖丰元公司印章，梁立平签名，新郑市金地粮食商贸有限公司、司建民在连带担保人处签名、盖章。2008年6月6日，丰元公司、新郑市金地粮食商贸有限公司、司建民共同向梁立平出具《收据》，内容显示“今收到梁立平现金肆拾万元整（人民币400 000.00元）”。2008年6月21日，丰元公司、司建民向梁立平出具《证明》，内容显示“因甲方：郑州市丰元面粉厂自身原因致使乙方梁立平不能按期开工，如按合同日期乙方能按时完工与乙方无责，特此证明。”2010年7月4日，丰元公司（甲方）与梁立平（乙方）签订《补充协议》，约定，甲乙双方于2008年6月8日签订拆除协议，甲方让乙方拆除甲方厂区内所有建筑物、机器设备、地磅、变压器、电缆、大棚等附属物，协议生效后，在履行协议过程中，因甲方原因导致乙方至今仍未能将应拆除的厂房、大棚、仓库、变压器、配电柜、电缆、办公楼等建筑物拆除，甲方的行为给乙方造成了较大的损失，现双方就拆除剩余的办公楼、厂房、大棚、变压器、配电柜、电缆、仓库等地面上所有建筑物问题，经充分协商，达成补充协议：1、甲方保证2012年6月6日前，甲方允许乙方将办公楼、厂房、大棚、仓库、变压器、电缆、配电柜拆除，逾期按总价款的5%向乙方支付违约金。2、如甲方逾期超过6个月，仍未能协调好关系，不能将办公楼、变压器、配电柜、厂房、大棚、电缆、仓库交给乙方拆除，乙方有权解除协议。乙方解除协议时，甲方自愿退还给乙方20万元，并自愿赔偿乙方20万元损失等内容。新郑市金地粮食商贸有限公司作为连带担保人盖章确认。另查明，丰元公司目前仍留有厂房、大棚、仓库等未拆，办公楼已被政府拆除，其余约定物品均已被梁立平拆除。2011年9月5日，新郑市工商行政管理局作出新郑工商吊处【2011】19-229号《行政处罚决定书》，吊销丰元公司营业执照。2013年1月11日，新郑市金地粮食商贸有限公司名称变更为新郑市金地粮食仓储有限公司。2013年5月22日，梁立平向本院提起诉讼，要求解除与丰元公司之间的协议，并由丰元公司、新郑市金地粮食商贸有限公司连带赔偿损失40万元。后于2013年7月17日向本院申请撤诉。上述实事，有当事人的陈述，《协议书》，《补充协议书》，《收据》，起诉状，民事裁定书，工商登记资料，行政处罚决定书等相关证据证明。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，梁立平要求解除合同、退还20万元、赔偿20万元及支付2万元违约金的诉讼请求均依据双方所签订的《补充协议》，但该补充协议中约定以上权利行使的条件为“丰元公司逾期6个月，未能协调好关系，不能将办公楼、变压器、配电柜、厂房、大棚、电缆、仓库交给梁立平拆除”，梁立平在庭审中陈述未能拆除原因系因丰元公司的阻挠，但未提供相关证据加以证明，且梁立平亦已拆除了部分物品，故此，本院对梁立平主张丰元公司违约，未能将约定物品交由其拆除的主张不予采信，对其上述诉讼请求本院不予支持。鉴于梁立平要求丰元公司承担退还、赔偿损失及违约责任诉讼请求证据不足，其要求金地公司、司建民、司铁山承担连带责任的诉讼请求亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告梁立平的诉讼请求。案件受理费7600元，由原告梁立平负担。

梁立平不服一审判决，上诉称：一、一审判决定性不当，本案不是承揽合同纠纷。《协议书》约定丰元公司“将其厂区内的办公楼、车间、机器设备等一切地上附属物共作价40万元给原告，由原告负责拆除，拆除物归原告所有”，本案是买卖合同或者类似于买卖合同的无名合同。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定变压器、电缆、配电柜被上诉人拆除没有事实依据。《补充协议》签订后，丰元公司从未按约定“协调好关系允许乙方（上诉人）将办公楼、厂房、大棚、仓库、变压器、电缆、配电柜拆除”。丰元公司也无证据证明其履行了交付上述变压器、电缆、配电柜的合同义务。2、一审判决对证人李明及其证明的事实不置一词，完全忽视。三、一审判决不支持解除合同明显错误。无论按照合同约定或是法律规定，上诉人都有权解除合同。2012年12月6日之后，丰元公司仍没将《补充协议》约定的财物交付上诉人，此时，《补充协议》约定的上诉人的解除权已经形成。一审查明：办公楼已被政府拆迁，厂房、大棚、仓库已被法院查封，丰元公司实际上已经履行不能，上诉人也无法实现合同目的。上诉人依照合同约定或法律规定都有权解除合同，一审判决不支持上诉人解除合同的诉讼请求，明显偏袒被上诉人。四、一审判决举证责任分配不当。《协议书》《收据》《补充协议》等证据证明上诉人已履行了合同义务，明确丰元公司负有协调好关系将约定物交付上诉人并允许上诉人拆除的合同义务。《补充协议》确认补充协议签订前的违约责任归咎于丰元公司，一审也查明丰元公司始终没有依照《补充协议》约定协调好关系将至少包括办公室、厂房、大棚、仓库在内的约定物交付上诉人并允许上诉人拆除的违约事实。上诉人已履行协议，被上诉人没有履行协议且已实际履行不能的事实已经查清，丰元公司如对此提出抗辩，应负举证责任，并承担举证不能的法律后果，一审判决却将这一举证责任推给上诉人，明显违背民事诉讼证据举证规则。五、四被上诉人应对上诉人承担连带责任。金地公司作为连带责任保证人，司铁山、司建民作为有明显过错的股东，应依法与丰元公司连带承担向上诉人退还20万元、赔偿20万元，支付2万元违约金的责任。综上，请求：1、依法撤销一审判决，改判四被上诉人连带向上诉人退还20万元、赔偿20万元，并连带向上诉人支付违约金2万元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人丰元公司答辩称：一审查明事实清楚，应予以维持。本案系承揽合同纠纷，一审的证人李明根本就没参与到合同签订当中，其证言不应被采信，双方自签订合同至上诉起已6年多，合同解除权法律规定为一年，被上诉人并未收到法院的查封通知，上诉人应就其主张承担举证责任，上诉人无证据证明我方存在违约的行为，不应承担相应的责任。

被上诉人金地公司答辩称：上诉人与被上诉人签订协议是2008年，补充协议是2010年，早已超出承担连带责任的法定期限，上诉人对金地公司的诉请证据不足。

被上诉人司铁山答辩称：我是丰元公司的股东，应以出资额为限承担责任，上诉人要求我连带责任无事实和法律依据，不应支持。

被上诉人司建民答辩称：上诉人要求解除合同承担违约金证据不足，上诉人与金地公司签订协议时是2008年，补充协议是2010年，我仅在2008年协议上以连带担保责任签字，2010年协议是2008年协议的变更，上诉人并未通知我，我不再承担连带责任，我仅是公司股东，上诉人要求我以股东身份承担连带责任于法无据，不应支持。

上诉人二审期间提交的证据有六份新郑市房地产管理局出具的涉案合同中的六个不动产被查封的档案资料。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，涉案合同中的六个不动产，已被新郑市人民法院（2010）新执裁字第429-1号、郑州市高新技术开发区人民法院（2012）开民初字第6138号、郑州市中级人民法院（2011）郑协执字第8号等法律文书所查封。

本院认为:上诉人与被上诉人丰元公司之间分别于2008年6月8日签订的《协议书》和于2010年7月4日签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反国家法律和相关行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人梁立平已按合同约定向丰元公司支付合同约定的款项40万元，被上诉人丰元公司未按照2010年7月4日《补充协议》的约定将剩余的办公楼、厂房、大棚、变压器、配电柜、电缆、仓库等地面上所有建筑物交付上诉人梁立平予以拆除，由于涉案办公室已被政府拆迁，且涉案不动产已被相关法律文书所查封，被上诉人丰元公司已不能全面履行自己的合同义务，根据《补充协议》的约定，以及上诉人曾于2013年5月22日起诉与被上诉人解除协议，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，上诉人梁立平诉请解除双方之间签订的协议，符合法律规定，该请求本院予以支持。鉴于被上诉人无法全面履行合同义务行动，存在违约行为，按照《补充协议》的约定，上诉人请求被上诉人丰元公司退还20万元、赔偿损失20万元、按总价款的5%支付违约金2万元等的诉讼请求，本院予以支持。按照双方签订的《协议书》和《补充协议》，依据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，金地公司对丰元公司上述债务应承担连带清偿责任。由于被上诉人司建民仅在2008年6月8日的《协议书》上签字，未在2010年7月4日的补充协议上签字，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，司建民不应对丰元公司上述债务承担保证责任。

被上诉人司铁山、司建民作为丰元公司的股东在丰元公司营业执照于2011年9月被吊销至今，未成立清算组对该公司债权债务进行清算，并在庭审中认可丰元公司的账册、文件等已不复存在，无法进行清算。依据《中华人民共和国公司法》第183条、《中华人民共和国公司法》司法解释二第18条之规定，上诉人梁立平请求丰元公司的股东司铁山、司建民承担怠于履行股东义务的连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

综上，原审认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司法》第183条、《中华人民共和国公司法》司法解释二第18条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：

一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第347号民事判决书；

二、解除上诉人梁立平与被上诉人郑州市丰元面粉有限公司之间于2008年6月8日签订的《协议书》以及2010年7月4日签订的《补充协议》；

三、被上诉人郑州市丰元面粉有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人梁立平20万元，并赔偿上诉人梁立平损失20万元；

四、被上诉人郑州市丰元面粉有限公司支付上诉人梁立平违约金2万元；

五、被上诉人新郑市金地粮食仓储有限公司、司铁山、司建民对上述第三、第四项承担连带清偿责任。

本案一审案件受理费7600元，二审案件受理费7600元，共计15200元，由被上诉人郑州市丰元面粉有限公司、新郑市金地粮食仓储有限公司、司铁山、司建民负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  李  黎

                                             审  判  员  王胜利

                                             代理审判员  李剑锋

                                             二○一四年八月十八日

                                             书  记  员  朱丹丹