| 河南省许昌市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）许民终字第795号 |
上诉人（原审被告）许昌泰兴建筑有限公司。 法定代表人祁文豪，该公司董事长。 委托代理人徂喜来，该公司员工。 委托代理人罗文钦，河南天时达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李留振，男，汉族。 被上诉人（原审原告）张步沸，男，汉族。 被上诉人（原审原告）李喜连，女，汉族。 被上诉人（原审原告）李慧军，男，汉族。 上诉人许昌泰兴建筑有限公司(以下简称泰兴公司)因与被上诉人李留振、张步沸、李喜连、李慧军建设工程施工合同质量损害赔偿纠纷一案，不服魏都区人民法院（2008）魏民初重字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，联大公司由原告李留振、张步沸、李喜连、李慧军作为股东出资组建。2004年10月3日，联大公司(甲方)与被告泰兴公司(乙方)签订工程承包合同一份，合同约定，乙方为甲方在察院市场院内卖场改造工程进行施工，工程总面积5395平方米，工程总造价375915元（含图纸设计费， 不合金属瓦及瓦钉)；工期为40天，每延期一天，甲方按工程总造价的1％作为罚款，在最后结算中扣除。双方约定的付款方式为：基础做好，甲方付工程款5万元；全部屋架材料进入工地，甲方付工程款l0万元；屋架架好，甲方付工程款5万元；金属瓦及瓦钉进入工地，甲方付工程款25915元；下余工程款15万元，于2005年春节前向乙方支付10万元；剩余5万元作为质量保证金，十个月内如不出现质量问题，甲方如数支付乙方；如甲方不按上述约定付款，造成工程延期，乙方不承担责任。合同还约定，因工程质量不合格给甲方乃至第三人生命和财产造成损失的，乙方承担全部责任。2004年11月17日，联大公司与被告泰兴公司又签订安全生产协议书一份。2004年10月4日，被告即对察院市场院内卖场轻钢大棚工程进行施工。在施工过程中，经双方同意，又增加了其他工程由被告施工，但对增加的工程未约定工期。联大公司陆续付给被告泰兴公司各项工程款计47万元。 涉案的原告轻钢大棚系作商业卖场之用，但未办理建筑和开工许可证，没有进行工程施工招标；施工过程中政府城建管理部门曾责令停工，但原、被告仍坚持施工。诉讼中，双方当事人认可本事实。 2004年12月22日，许昌地区遭遇了一场大风雪，被告泰兴公司所施工的察院市场三个大棚中的一个发生坍塌。许昌市气象局证明，2004年12月21至22日许昌市遭遇了多年不遇的大风雪，且对建筑及交通业造成较大经济损失。 2004年12月23日下午，在双方工程负责人、设计兼监理人员菅海喜及相关施工人员等参加下，共同制作了工程事故自查记录一份。该事故自查记录中显示：大棚坍塌面积约l680平方米；关于大棚坍塌的原因，被告的项目负责人俎喜来在事故自查记录中说，工程发包价太低，大棚的焊接点有问题，大雪天灾也有一定因素；联大公司的工程监理员菅海喜说：自己有监理失职的过错，没有坚持要求使用国标钢材，发现有的焊接支点不太规范而没有要求改正；原告方负责人李留振说：虽然工程发包阶格低。也是双方认可的，问题是施工人员上岗证不齐，钢材没经过化验。2004年l2月30日，联大公司、被告及菅海喜三方签订了对此事故的责任划分协议，协议内容为：联大公司负20％责任，被告负70％的责任，许昌建筑勘察设计院负10％的责任。2004年12月30日，原、被告及菅海喜三方签订补充协议一份，内容为：2004年12月30日三方达成的此事故责任划分协议中，关于事故责任划分协议对三方责任的划分，第一不作为赔偿依据，第二不作为诉讼的证据。诉讼中，双方当事人共同认定：所签订的事故自查记录、责任划分协议是为了应付市政府的检查而制作，不是真实意思表示。 另，双方对被告承建原告大棚以外的其它工程所完成的工作量，于2005年1月5日进行了测量计算，双方相关负责人制作了所完成工程量及价款的“工作底稿”，落款时间“2004年(实为2005年)1月5号共肆张”。“工作底稿”具体列明被告承建原告大棚以外工程所完成的工作量和计价，各项合计498743．98元。本项内容已另案诉讼。 2005年1月6日，许昌市建委对许昌市建筑勘察设计院作出《关于联大购物广场有限公司察院市场改建工程的设计师菅海喜有关问题的处理建议》，指出：根据市监察局关于“联大购物广场有限公司”承包，改建察院市场“未批先建”等问题的调查处理意见和建议，菅海喜作为察院改建工程的设计师和工程质量监理，为规避招投标，推荐无资质施工队，没有监理工程师执业证书担任监理，收取酬金，属严重渎职，对此次违规建设和坍塌事故应负主要责任，建议对菅海喜作出解聘处理。2005年1月10日，许昌市建筑勘察设计院作出[2005】1号文件《关于察院市场改造工程有关问题的处理决定》对菅海喜作出解聘处理。双方当事人对该处理建议和处理决定的真实性无异议。 大棚坍塌事故发生后，联大公司为保全证据，向公证机关申请公证。许昌市魏都区公证处分别于2005年1月l 5日、2005年 2月28日、2005年10月1l日制作了公证书三份。公证过程中拍摄了照片、制作录像带一盘，并进行了现场工作记录，制作了现场勘验笔录。现场勘验笔录中显示，钢架大棚三跨，北跨坍塌，中跨、南跨有明显下坠。院内已铺设的地板砖4016平方米，已全部松动、变形、崛起、个别破碎。从2005年2月27日公证处拍摄所铺地板砖的照片看，当时大棚已经被拆除并清场。2005年1月17日，联大公司向被告泰兴公司发出了解除合同通知书，内容为：“贵公司承建我公司察院市场院内卖场改造工程，因贵公司改建工程质量严重不合格，造成卖场轻钢大棚于2004年12月22日坍塌，违反了合同约定，致使不能实现合同目的。依据有关法律规定，我单位特向贵公司发出通知，要求解除双方于2004年10月30日(实为l0月3日)的察院市场院内卖场改造工程承包合同。本通知自送达时生效。” 诉讼中法院调取了2005年1月7日许昌市建委作出的许建质安[2005]9号文件《许昌市建设委员会关于对<市场发展服务中心所建轻钢大棚发生坍塌情况报告>的批复》、许昌市市场发展服务中心《市场发展服务中心所建轻钢大棚发生坍塌情况报告》。双方当事人对这两份证据的真实性无异议，能够证明拆除大棚是联大公司决定并实施。 关于被告的资质，被告提供了其二级资质证书：可承建28层以下、单跨36米以下的房屋建筑工程，可承建高度l20米及以下的构筑物，可承建建筑面积l2万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 联大公司经对察院市场院内卖场大棚重新设计，于2005年8月22日办理了建设工程开工许可证，由另一公司进行施工，于2005年12月l3日竣工。 诉讼中法院调取联大公司在许昌市工商行政管理局的企业登记资料一份。查明，因经营不善，联大公司于2009年9月1日决定解散，并于同月6日在中国商报进行了公告，在许昌市工商局办理了注销手续。故，由该公司四四股东作为继任原告参加诉讼。 关于原告主张的下列损失问题： (一)联大公司支付被告47万元工程款的问题。原告出示了2004年l0月l6日至2004年12月21日向被告付工程款的l9份收款收据，计47万元。l9份收据中，其中用于大棚工程内容的有4份，计款20万元(包括图纸款15000元)，原告同时出示了设计图纸；其中有购买地板砖的收据5份，计款l5.5万元。其余10份收据计款1l.5万元，只写明收到工程款内容，没有写明具体工程项目。被告的质证意见是：对图纸的真实性无异议，但图纸没有经过有关部门的审查批准；被告对所付工程款收据的质证意见是：没有写明工程项目的收据是大棚的工程款收据。本院认为，工程款所属工程项目应以付款收据载明的内容进行认定，19份收款收据中，显示用于大棚工程内容的4份，计款20万元(包括图纸款15000元)，应予认定；购买地板砖的收据5份，计款l5．5万元，不属于大棚工程，本案不予认定；被告认可没有写明工程项目的收据为所支付的大棚工程款，能够认定没有写明工程项目的收据为支付大棚工程项目的工程款(10份收据计款11．5万元)。故能够认定原告已支付被告大棚工程款计31.5万元。 (二)联大公司购买彩钢瓦的价款损失。联大公司购买的彩钢瓦价款为189997.50元，从公证处公证时所拍摄的照片上显示，该彩钢瓦用于大棚上，工程已近完工，因大棚拆除，能够确认彩钢瓦损失价值为189997．50元； (三)联大公司为保全证据支付的公证费。大棚坍塌后，联 大公司为保全证据，支付公证费4000元； (四)关于原告要求被告承担其承租场地的租金64．5万元的问题，因不是工程质量侵权问题的损失范畴，该请求与合同约定的损失赔偿方式也不一致。且大棚用地只是联大公司所租用场地的一部分，所租用场地的其他部分（如营业用房）仍营业或使用。原告计算此项损失缺乏依据，不予认定。 (五)预期租金收益问题。根据联大公司分别与王燕霞、高留根、魏景顺、靳玉玲、王海胜、吕阿丽、艾惠、李晓丽签订的租赁合同，因该建设工程造成预期租金收益共计38634元损失。实际是预期间接损失问题，本案不予认定。 (六)关于被告泰兴公司施工用电的电费。原告要求被告支付施工电费6800元。原告为支持其诉讼请求，向该院提供的证据是李永良的证明。经质证，被告有异议。施工用谁的电、用电量不清楚，原告仅以李永良的证明作为证据进行主张，证据不足，不予支持。 (七)关于原告要求被告赔偿彩钢瓦的运费l350元。原告提供的证据是许昌吴华运输有限公司的证明。经质证，被告有异议。原告主张的运费，没有提供相关的合同或者有效的运输票据，证据不足，不予支持。 (八)关于施工用图纸审查、勘验费和工程设计费，计49800元。原告提供的证据是：2004年9月14日与许昌市建筑勘察设计院签订的建设工程设计合同、2004年10月、ll月菅海喜所打的白条、2005年6月29日和8月23日许昌市建筑勘察设计院出具的发票。经质证，被告有异议。被告认为，图纸审查、勘验费不是本施工工程的费用，与本案无关，工程设计费不是大棚的设计费；设计合同中所完成的工作成果，其使用价值并不因为大棚的坍塌而减少。被告的异议属实，不予支持。 (九)关于原告要求被告赔偿消防设施损失l30000元。原告提供的证据是：2005年9月30目，原告与河南国龙实业有限公司签订的补充协议。该补充协议双方约定，赔偿费用为130000元。经质证，被告有异议。因原告没有提供与河南国龙实业有限公司签订的消防设施工程合同，不能确定消防设施工程合同价款。而在大棚坍塌后所制作的“工作底稿”中，无消防设施损失的记载；从公证处出具的现场勘验笔录上，也不显示有大棚坍塌造成消防设施损坏的情况。故原告该主张证据不足，不予认定。 (十)关于原告要求被告赔偿已损坏设施清理的费用253950元。原告提供的证据是：2005年8月22日，联大公司与郭纪平签订的协议书。被告有异议。因原告提供的协议书不显示大棚拆除所支出的费用，原告要求被告赔偿该项费用的请求证据不足，不予认定。 （十一）关于原告要求被告赔偿装修和鞋架损失费179630元。原告提供的证据是：2004年9月17日联大公司与马改成签订的装修协议书和魏艳菊、朱国增出具的鞋架损失证明。经质证，被告有异议。从公证处出具的现场勘验笔录上，并不显示装修和鞋架的损坏。原告要求被告赔偿正在进行的装修和鞋架损失，证据不足，不予支持。 (十二)关于原告要求被告赔偿策划、培训费和部分员工工资计203230.40元。被告有异议。因大棚的坍塌与策划、培训和部分员工的工资没有直接的关系，不予支持。 (十三)关于原告要求被告赔偿房顶漏水所造成的损失30000元。原告提供的证据是：2005年10月17日，联大公司与王金升签订的工程协议书和付款的证据。经质证，被告有异议。从公证处出具的于2005年1月14日的现场勘验笔录上显示，屋顶已铺sbs面积2765．56平方米，未铺513．05平方米。被告有异议。因公证记录显示该项工程尚未做完，在大棚坍塌后双方所制作的“工作底稿”中，无该项损失情况的记载，故不予支持。 (十四)关于原告与承租人黄海啸签订的承包合同损失355000元的问题。原告提供的证据是：2006年4月21日联大公司与黄海啸签订的承包合同。经质证，原告于2005年8月22日对大棚进行重新建设后签订该合同，显然，该承包合同与本案事实无关联。故对原告本项请求不予支持。 该院认为，本案涉案的原告轻钢大棚系作商业卖场之用，事关公共安全问题。合同所涉工程项目未经有关部门批准，原告方未办理建筑和开工许可证，双方当事人规避工程施工招投标，违反国家相关法律的强制性规定。没有办理建设工程和开工许可证的工程，发包人依法不得发包，承包人不得施工。故，双方所签订的《工程承包协》为无效合同，因无效合同所造成的损失，应综合合同双方当事人的过错责任进行分担。本案原告以质量损害赔偿问题为诉，但实质系工程施工合同纠纷。关于各方当事人的责任：其一、联大公司规避招投标规定。违法聘请的监理人员无资质且渎职；施工中，政府有关部门责令停工后仍坚持让施工方继续施工，以致后来遭遇大雪，造成损失扩大的严重后果。因此，联大公司对工程质量问题及造成的损失具有重大过错责任。其二、施工单位应当对建设工程的施工质量负责。被告是从事工程施工 的企业，明知发包方提供的施工条件不足，不具备合法的施工条件，却坚持施工，这样的工程施工缺乏质量保障。尽管双方当事人提出责任记录及责任划分协议非真实意思表示，但相关证据能够证明其中所反映的质量问题存在，而且在政府有关部门干预施工后仍继续施工，造成损失扩大。被告对工程质量问题及造成的损失同样存在重大过错责任。其三、灾害性风雪是自然性破坏因素，是大棚坍塌的因素之一。但在雪前，在政府有关部门责令停止施工后仍继续施工，后来遭遇灾害性天气，因此，造成损失及损失的扩大是双方的过错所造成，不能免除各方当事人的过错责任。鉴于上述因素和双方各自存在的明显过错，涉案大棚缺乏质量保证，应当拆除，且原告方已主动拆除。对于造成合同无效及建设工程的直接损失，包括原告已支付被告大棚工程款31.5万元、彩钢瓦损失价值189997.50元，公证费4000元，计508997.50元，应当按照双方当事人过错责任进行赔偿分担。而原告主张因误工造成的间接损失和其他预期利益，其理由缺乏合法性、合理性，证据不足，不予支持。综合全案案情，双方的过错责任基本相当，故应当对等分配和承担原告的相关直接经济损失。因联大公司解散注销，其股东即四原告申请作为继任原告参加诉讼，原联大公司的相关权利义务依法应由四原告承继。遂依法判决：一、因原、被告大棚施工合同造成原告李留振、张步沸、李喜连、李慧军的直接经济损失508997.50元，由原告李留振、张步沸、李喜连、李慧军承担其中的50％，即254498.75元；由被告许昌泰兴建筑有限公司承担其中的50％，即254498.75元，限被告许昌泰兴建筑有限公司于判决生效后的十日内给付原告。二、驳回原告李留振、张步沸、李喜连、李慧军的其他诉讼请求。 上诉人许昌泰兴建筑有限公司诉称，一、原审判决认定事实不清、证据不足。大棚北跨的一角下沉是因不可抗力的自然灾害(暴雪)加之被上诉人设立在大棚西南方的广告牌所挡，致使积雪大量聚集超出大棚承载量数倍等综合因素所至；另外，上诉人曾建议被上诉人用架子管进行加固并清理棚上的积雪，防止大棚的继续下沉，但被上诉人拒不采纳上诉人的合理化建议，以致大棚最终坍塌。二、适用法律错误。本案中定作物的所有权属于被上诉人，在该定作物因不可归责于双方的事由意外灭失时，不应当由承揽人即上诉人承担责任。总之，请求驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称，当年降雪虽然较大，但许昌的其他大棚没有坍塌，上诉人承建的大棚却坍塌了；对于当时的积雪，被上诉人组织人力及时进行了清除，并没有阻止任何人清理积雪；本案所涉工程没有经过招投标，主管部门几次要求停止施工，上诉人仍然执意开工；施工中上诉人也存在焊接点不规范等质量问题。总之，上诉人对大棚坍塌要承担责任，一审判决被上诉人承担50％的责任不公，请求依法公正判决。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。 根据各方当事人上诉、答辩意见并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：一审判决对各方承担责任的划分是否恰当？适用法律是否正确？ 经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人所承建大棚的坍塌，既有自然因素，也有双方的过错。造成大棚坍塌是混合过错所致。被上诉人在施工条件不具备的情况下，让上诉人进行施工且所聘请监理人员存在渎职行为，在出现大量降雪的情况下，应对措施不当，对大棚的坍塌存在一定过错，应承担相应责任；上诉人在该工程未经审批且又不具备施工条件下进行施工，后在政府主管部门干预下仍继续施工，造成了损失的扩大，且其所建工程也存在一定的质量隐患，对大棚的坍塌存在一定过错，也应对大棚的坍塌承担相应的责任。一审判决根据各方过错程度大小及标的物已灭失的实际情况，酌情判决双方各承担50％的责任，并无不当。故，一审对各方承担责任的划分恰当，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23280元由上诉人许昌泰兴建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙根义 审 判 员 李 兵 代理审判员 李艳伟 二〇一四年八月六日 书 记 员 王 皓 |
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