濮阳市风光旅行社有限公司与陈志雪、王秀苹、濮阳市晟隆汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司旅游服务合

上诉人（原审被告）：濮阳市风光旅行社有限公司。住所地：河南省濮阳市人民路48号。

法定代表人：宋忠胜，该公司总经理。

委托代理人：韩芳，河南长庚律师事务所律师。

委托代理人：李令根，河南长庚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：陈志雪，男，1952年12月15日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：王秀苹，女，1955年12月30日出生，汉族。系陈志雪之妻。

以上二被上诉人共同委托代理人：栾好明，男，1985年4月27日出生，汉族。

原审第三人：濮阳市晟隆汽车运输有限公司。住所地：河南省濮阳市胜利东路15号。

法定代表人：陈培圩，该公司总经理。

委托代理人：和根轩，男，1958年12月25日出生，汉族。

原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司。住所地：河南省濮阳市黄河路西段路南。

代表人：张自建，该公司总经理。

委托代理人：吉冠星，该公司法律顾问。

上诉人濮阳市风光旅行社有限公司（以下简称风光旅行社）因与被上诉人陈志雪、王秀苹、原审第三人濮阳市晟隆汽车运输有限公司（以下简称晟隆运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司（人民财险濮阳分公司）旅游服务合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2013）濮民初字第1907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人风光旅行社委托代理人李令根、被上诉人陈志雪、王秀苹共同委托代理人栾好明、原审第三人晟隆运输公司委托代理人和根轩、原审第三人人民财险濮阳分公司委托代理人吉冠星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年8月12日陈志雪、王秀苹参加风光旅行社青岛、日照二日三夜游，服务标准注明全程空调旅游车。风光旅行社提供客运协议书，行车证一份，显示风光旅行社租用晟隆运输公司的豫J90777号宇通车，派出司机刘志辕1名，工作人员1名。2012年8月14日22时20分，刘志辕驾驶豫J90777号大型普通客车沿106国道由北向南行驶到濮阳县胡状乡贯寨村西时，因当时路面施工洒油，采取措施不当，导致豫J90777号大型普通客车侧翻，造成豫J90777号车乘车人王秀苹、陈志雪等38人不同程度受伤，豫J90777号车损坏的道路交通事故。2012年8月27日濮阳县交警大队下发了事故认定书，认定刘志辕负事故的全部责任，其他人无责任。陈志雪随被送往濮阳市油田总医院，经诊断为：左耻骨骨折，胸腰椎压缩骨折，住院28天。出院医嘱：1、继续药物治疗；2、卧床休息，避免患肢负重；3、腰部避免剧烈弯曲、扭转等动作；4、每月复查X线片；5、不适随诊。提供外购药票据一张计款1,428元，挂号单一张计款2元，门诊票一张计款200元。2013年5月22日濮阳龙乡法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，认为陈志雪腰部损伤已构成八级伤残，构成部分护理依赖，支付鉴定费1,300元。王秀苹随被送往濮阳市油田总医院住院治疗，经诊断为：左肱骨近端粉碎性骨折，左肘部皮肤裂伤，住院29天。出院医嘱：1、继续药物治疗；2、继续支具固定，每月复查X线片；3、若骨折愈合后出现不适或排斥反应可取出内固定；4、患肢避免剧烈活动；5、不适随诊；6、建议休息、避免体力活动。提供外购药票据一张计款1,200元，挂号单1张计款2.5元，门诊票2张计款204元。另外提供均为挂号呼吸科的挂号单2张计款11元，门诊票2张计款388.42元。2013年5月22日濮阳龙乡法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，认为王秀苹腰部损伤已构成八级伤残，构成部分护理依赖，支付鉴定费1,300元。陈志雪、王秀苹均要求残疾赔偿金按照城镇标准计算，提供陈志雪工资本一份、陈志雪退休证一份、濮阳市鑫海源物资有限公司证明一份，王秀苹工资表3张、濮阳县城关镇濮化社区证明各一份。陈志雪、王秀苹要求护理费提供二连单收据二份。

原审法院认为：陈志雪、王秀苹与风光旅行社签订两日三夜青岛、日照游旅行合同，并乘坐风光旅行社安排的客车发生交通事故，陈志雪、王秀苹主张按旅游合同起诉，其损失向风光旅行社主张，符合法律规定，予以支持。根据陈志雪提供的证据，其医疗费认定为202元；所诉外购药1,428元，证据不足，不予认定。所诉护理费，数额证据不足，应参照河南省居民服务业平均工资计算为：25,379元/年÷365天×28天=1,947元。所诉住院伙食补助费、营养费应计算28天各计款840元、280元。所诉交通费1,510元过高，依法认定为280元。陈志雪的伤经鉴定为八级伤残及护理依赖，风光旅行社虽有异议，但未提供证据支持其主张，对此鉴定意见书依法予以确认；所诉鉴定费1,300元，为系为了查明损失程度支付的必要费用，予以认定；根据陈志雪提供的证据，其诉求的残疾赔偿金要求按城镇计算为116,522.93元，符合有关法律规定，依法予以支持；所诉后续护理费20,442.62元/年×5年×30%=30,663.93元，亦予以支持；所诉精神抚慰金15,000元，结合原告的伤残程度，予以认定。陈志雪医疗费202元、护理费1,947元、住院伙食补助费840元、营养费280元、交通费280元、鉴定费1,300元、残疾赔偿金116,522.93元、后续护理费30,663.93元、精神抚慰金15,000元，共计154,770.29元。根据王秀苹提供的证据，其医疗费认定为206.5元；所诉外购药1,200元，证据不足，不予认定；所诉挂号费11元，门诊票388.42元，与本案无关，不予认定。王秀苹提供有在城镇长期居住、误工的证据，且其病历显示王秀苹现住址为濮阳市辖区，但所诉误工费数额证据不足，应按河南省城镇居民人均可支配性收入计算为：20,442.62元÷365天×280元=15,682元。所诉护理费，数额证据不足，应参照河南省居民服务业平均工资计算为：25,379元/年÷365天×29天=2,016元。所诉住院伙食补助费、营养费应计算29天各计款870元、290元。所诉交通费1,505元过高，依法认定为290元。王秀苹的伤经鉴定为八级伤残及护理依赖，风光旅行社虽有异议，但未提供证据支持其主张，对此鉴定意见书依法予以确认；所诉鉴定费1,300元，为系为了查明损失程度支付的必要费用，予以认定；其诉求的残疾赔偿金要求按城镇计算为122,655.72元，符合有关法律规定，依法予以支持；所诉后续护理费20,442.62元/年×5年×30%=30,663.93元，亦予以支持；所诉精神抚慰金15,000元，结合原告的伤残程度，予以认定。王秀苹医疗费206.5元、误工费15,682元、护理费2,016元、住院伙食补助费870元、营养费290元、交通费290元、鉴定费1,300元、残疾赔偿金122,655.72元、后续护理费30,663.93元、精神抚慰金15,000元，共计176,708.58元。案经调解无果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，原审判决：一、风光旅行社支付陈志雪154,770.29元、王秀苹176,708.58元。限判决生效后十日内履行完。二、驳回当事人其他诉讼请求；案件受理费共计3,358元，由王秀苹、陈志雪承担38元，风光旅行社承担3,320元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

风光旅行社不服原审判决，上诉称：1、原审程序违法。原审立案案由是运输合同纠纷，但风光旅行社不是运输合同的当事人；原审按照简易程序审理本案，根据法律规定，简易程序应当在3个月内结案，本案审理期间为6个月，严重违反了法律规定；在法庭辩论结束时，陈志雪、王秀苹才选择的是旅游合同之诉，使风光旅行社错过了提出管辖权异议的机会。2、原审判决认定事实和适用法律错误。原审以运输合同纠纷立案，风光旅行社并不是运输合同的当事人，风光旅行社依法申请追加了晟隆运输公司和其投保承运人责任险的保险公司作为被告参加诉讼，因风光旅行社帮助游客租用了晟隆运输公司的车辆，该车负事故的全部责任，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条之规定，运输合同中的违约责任应由运输公司承担。另陈志雪、王秀苹选择的是旅游合同之诉，根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定，原审判决不应支持陈志雪、王秀苹的精神抚慰金。请求撤销原审判决，依法改判风光旅行社不承担精神抚慰金30,000元。

王秀苹、陈志雪答辩称： 1、原审程序合法。原审法院审理本案不存在超过审理期限的问题，因为在本案中有鉴定期限，根据法律规定鉴定期限不计算在审理期限中；王秀苹、陈志雪以旅游合同起诉，因本案是在濮阳县发生事故，根据法律规定濮阳县人民法院对本案具有管辖权。2、王秀苹、陈志雪与晟隆运输公司不存在合同关系，其不是本案的第三人。风光旅行社租用的晟隆运输公司的车辆，其双方之间的法律关系不能约束车上乘客。王秀苹、陈志雪与风光旅行社之间存在旅游服务合同关系，王秀苹、陈志雪的损失应由风光旅行社承担赔偿责任。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

人民财险濮阳分公司述称：1、王秀苹、陈志雪按照旅游服务合同向风光旅行社主张赔偿的权利与人民财险濮阳分公司没有关系，人民财险濮阳分公司不应承担赔偿责任。2、风光旅行社在中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司投有旅行社责任保险，本案最终应当由该保险公司承担赔偿责任。对案件的处理不发表意见。

晟隆运输公司述称的意见同人民财险濮阳分公司发表的意见。

本院经审理对原审查明的事实予以确认。

本院认为：关于本案管辖权的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款之规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案原审中，王秀苹、陈志雪无论选择的是运输合同纠纷之诉，还是旅游服务合同之诉，风光旅行社均未对管辖权提出异议，并参加庭审进行了答辩，故应视为濮阳县人民法院有管辖权。现风光旅行社上诉称因原审程序问题使其错过提出管辖权异议的理由，本院不予支持。另本案原审适用的是简易程序，审理期限虽然超过三个月，但不属于严重违反法定程序的范围，没有影响到案件处理的公正性。本案王秀苹、陈志雪是在旅游途中造成损害，其二人选择的是旅游服务合同纠纷之诉，依据合同相对性原则，原审判决风光旅行社承担赔偿责任正确，但原审判决依据合同之诉支持王秀苹、陈志雪的精神抚慰金，没有法律依据，本院予以纠正，对该项费用应在王秀苹、陈志雪损失中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更河南省濮阳县人民法院（2013）濮民初字第1907号民事判决第（一）项为：濮阳市风光旅行社有限公司支付王秀苹161,708.58元、陈志雪139,770.29元。现判决生效后十日内履行完毕。

二、维持河南省濮阳县人民法院（2013）濮民初字第1907号民事判决第（二）项。

一审案件受理费共计3,385元，由王秀苹、陈志雪承担38元，由濮阳市风光旅行社有限公司承担3,320元；二审案件受理费550元，由王秀苹、陈志雪负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    李彦敏

                                             代理审判员    王利霞

                                             代理审判员    李  辉

                                             二○一四年八月十五日

                                             代理书记员    刘蓉蓉