叶沾亮与新乡市雯德翔川油墨有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人叶沾亮，男，汉族。

委托代理人（特别授权）章正航，浙江泽厚律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）韩洪罡，河南龙健律师事务所律师。

被上诉人新乡市雯德翔川油墨有限公司。

法定代表人王雯德，董事长。

委托代理人(特别授权)谢荣华，尚志军，河南国豪律师事务所律师。

上诉人叶沾亮因与被上诉人新乡市雯德翔川油墨有限公司（以下称雯德翔川公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现己审理终结。

原审法院审理查明：2011年8月6日，油墨公司与宜城市松宜林化厂（以下称松宜林化厂）签订一份购销合同。合同约定：供方（松宜林化厂）向需方（油墨公司）提供松香76吨，单价14300元，金额1086800元，10天内交货；签订合同后即付款；验收标准为国标；材料来源为厂家直供。2011年8月11日双方签订一份购销合同。合同约定：供方（松宜林化厂）向需方（油墨公司）提供松香114吨，单价13850元，金额1578900元，10天内交货；签订合同后即付款；验收标准为国标；材料来源为厂家直供。合同签订后，松宜林化厂向油墨公司共供松香190吨，该190吨松香包括两份合同松香数。油墨公司向松宜林化厂共支付货款为2665700元。油墨公司使用40吨后认为松香存在质量问题，故于2011年9月16日向松宜林化厂邮寄一份质量问题说明和一份要求退货的信函，但松宜林化厂未作出答复。故油墨公司要求将剩余150吨松香退给松宜林化厂，并要求返还已付货款2093700元及赔偿油墨公司损失906300元。原审法院另查明：1.油墨公司已使用的松香数为40吨，该40吨松香油墨公司称系松宜林化厂供应76吨中松香，2093700元的由来为（76吨－已使用的40吨）×14300元单价＋114吨×13850元。但油墨公司未能提供使用松香的批次。2、经一审法院委托国家林业局林化产品质量监督检验站对松宜林化厂、叶沾亮供给油墨公司的松香进行鉴定后，结论为不符合脂松香国标GB/T8145-2003K 1级松香的指标要求；经法院委托河南中新资产评估事务所有限责任公司对油墨公司的损失进行鉴定，鉴定结论为油墨公司的经济损失为1012415.96元。3、松宜林化厂为个体工商户，经营者为叶沾亮，组成形式为个人经营。

原审法院认为：雯德翔川公司与松宜林化厂签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，故双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。松宜林化厂向雯德翔川公司供应190吨松香，雯德翔川公司按约向松宜林化厂支付了相应的2665700元货款，那么松宜林化厂就应对供给雯德翔川公司的松香质量进行保证，但松宜林化厂未能提供所供松香的质量证明，雯德翔川公司使用时出现质量问题后，松宜林化厂亦未能对质量问题进行处理和答复，经一审法院委托鉴定部门进行鉴定，结论为不符合脂松香国标GB/T8145-2003K 1级松香的指标要求，即为不合格产品。故松宜林化厂应当承担质量不符合约定的合同责任。由于双方对违约责任约定不明确，根据《合同法》第一百一十一条之规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，故雯德翔川公司要求将剩余150吨松香退还给松宜林化厂，松宜林化厂将该部分货款返还给雯德翔川公司的请求符合法律规定，予以支持。因雯德翔川公司已经使用的40吨松香，未能证明具体使用松香的批次，故退货的价格按照每批次货物使用20吨计算，松宜林化厂共供了两次货，一次为76吨，一次为114吨，即（76吨-20吨）×14300元（单价）+（114吨-20吨）×13850元（单价）=2102700元。雯德翔川公司仅要求返还货款2093700元，不违反法律规定，故对雯德翔川公司的该项诉讼请求予以支持。关于雯德翔川公司主张对造成损失的请求，经一审法院委托鉴定部门对雯德翔川公司的损失进行了评估，评估结论为1012415.96元，因雯德翔川公司主张的损失数额906300元低于鉴定数额，不违反法律规定，故雯德翔川公司主张的数额予以支持。因为松宜林化厂系个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为叶沾亮，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”故叶沾亮（松宜林化厂）应当承担法律责任。叶沾亮（松宜林化厂）以雯德翔川公司超出质量异议期为由，主张驳回雯德翔川公司的诉讼请求，因法律规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。本案两份合同中均未约定检验期间，雯德翔川公司在2011年9月发现松香存在质量问题，随即以书面通知松宜林化厂，故没有超过质量异议期间，故对叶沾亮（松宜林化厂）的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决：一、雯德翔川公司于判决生效后十日内将剩余150吨松香退还给叶沾亮（松宜林化厂）。二、叶沾亮（松宜林化厂）于本判决生效后十日内一次性支付雯德翔川公司已付货款2093700元。三、叶沾亮（松宜林化厂）于本判决生效后十日内一次性赔偿雯德翔川公司经济损失906300元。四、驳回雯德翔川公司的其他诉讼请求。如果叶沾亮（松宜林化厂）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及保全费共30800元，由叶沾亮（松宜林化厂）承担，为简便手续，雯德翔川公司预交的诉讼费用不再退还，待执行时一并由叶沾亮（松宜林化厂）结清。

上诉人叶沾亮不服原审判决，向本院提起上诉并当庭补充上诉理由称：一、一审程序违法。1.一审法院2011年10月18日作出的民事裁定书及2012年7月5日、10月29日关于选择鉴定机构的通知等法律文书上均未将叶沾亮作为被告列明并通知参加，故一审法院剥夺了叶沾亮的诉讼权利，一审法院将松宜林化厂作为被告主体不适格，将叶沾亮追加为被告不合法。2.依据一审判决，一审法院于2011年8月18日立案受理本案，但被上诉人于2011年9月23日向一审法院起诉，并于同日追加叶沾亮为本案被告，并认定被上诉人于2011年9月16日向上诉人松宜林化厂邮寄质量问题说明和要求退货信函，不符合常理，存在造假。3.一审鉴定程序违法，取样时未通知上诉人到场，检材取样不合法，委托鉴定机构不合法，鉴定目的不合法。对松香进行质量鉴定未通知上诉人到场，所取检材是否系上诉人的产品，上诉人无从知道，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。依据脂松香国标，对产品质量检验明确规定不同批次的产品要分别分组取样检验、留存，但鉴定报告中并未说明取样是第几批的产品及取样的数量。双方合同约定质量等级系蒸汽一级，但鉴定报告所有标准均脱离了合同约定，不能作为定案依据。4. 一审查封程序违法。二、一审鉴定损失报告不合法，一审法院依据质量检验报告认定被上诉人的损失数额为1012415.96元，缺乏依据。被上诉人并未举证证明退回产品及退回产品的数量、原因，故一审法院按照被上诉人的诉求进行判决缺乏公正。三、一审判决事实不清，判决不公。一审判决认定松香数合计216吨，与被上诉人诉状中事实不符。被上诉人无证据证明使用了上诉人的40吨产品。综上，原审认定事实不清，证据不足，程序违法，判决明显错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发还重审，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人雯德翔川公司答辩称：一、一审法院未剥夺叶沾亮的诉讼权利，一审法院的民事裁定书及选择鉴定机构通知书等文书均是按照地址确认书向叶沾亮送达的。二、一审立案时间是2011年10月13日，判决书中显示的立案时间显系笔误，不能得出一审程序严重违法的结论。三、依据法律规定，上诉人经通知未到场选择鉴定机构及对检材进行质证，视为对自己诉讼权利的放弃，综上，被上诉人认为一审程序违法不能成立，应予驳回。四、一审判决存在笔误，但对案件事实的认定和判决结果是正确的，对损失的认定是依据司法鉴定书而做出的，上诉人对检验报告的异议不能成立，鉴定程序合法，检材取样合法，检验标准合法。五、对质量及损失的鉴定报告，一审上诉人虽提出异议，但并未申请重新鉴定或补充鉴定，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为：一、本案中，因松宜林化厂系个体工商户，依法在诉讼中应将其业主叶沾亮列为当事人参加诉讼，并注明字号，一审法院将松宜林化厂及叶沾亮均列为本案被告不当，本院依法予以纠正。二、一审判决书载明雯德翔川公司于2011年8月18日向一审法院提起诉讼，与雯德翔川公司提交民事起诉状中载明的日期为2011年9月23日明显不符。另，一审判决认定“两份合同松香数合计为216吨”，明显与双方两份合同所约定的76吨、114吨的数量不符，上述两处应系笔误，但一审法院未及时作出民事裁定对上述错误予以补证，本院亦依法予以纠正。三、关于本案诉讼保全，雯德翔川公司于起诉当日向一审法院依法申请诉讼保全，一审法院于2011年10月13日立案受理后，于2011年10月18日、19日分别作出（2012）红民二初字第21、21-1号民事裁定书，依法对松宜林化厂与叶沾亮的财产进行查封，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条关于诉中保全的规定，叶沾亮上诉称该保全措施系诉前保全，缺乏法律依据。但一审法院在所作出的查封裁定中称雯德翔川公司针对查封已提供担保与事实不符，如叶沾亮认为雯德翔川公司的保全申请及保全措施错误并导致其损失，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定另行向雯德翔川公司主张。四、关于本案一审送达相关法律文书是否符合法律规定的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”本案中，一审法院依法于开庭三日前通知松宜林化厂及叶沾亮参加本案诉讼，符合法律规定。至于叶沾亮上诉称一审法院未将应诉通知书、传票、举证通知书和判决书之外的其他法律文书依法向其送达，剥夺了其诉讼权利的上诉理由，对此，松宜林化厂作为叶沾亮开办的个体工商户，叶沾亮为其实际业主，一审法院将部分法律文书未直接送达叶沾亮而送达松宜林化厂，并无不当。五、关于叶沾亮上诉认为一审质量鉴定及评估鉴定程序违法的问题，虽叶沾亮一审时对上述鉴定提出异议，但并未依法向一审法院申请重新鉴定，且一审法院在组织双方对案涉油墨产品质量及雯德翔川公司的损失进行鉴定时，均依法将选择鉴定机构通知书、指定鉴定机构通知书、勘验现场通知书等法律文书送达叶沾亮，但其并未按一审法院指定时间参加鉴定，事后亦未向一审法院说明原因并申请重新勘验现场或选择鉴定机构，应视为对其相关诉讼权利的放弃，相应的法律后果由其自行承担。故一审法院依据上述检验报告及损失评估鉴定意见书认定叶沾亮案涉松香质量不符合合同约定及雯德翔川公司的经济损失为1012415.96元，并无不当，叶沾亮的该项上诉理由亦不能成立，依法不予支持。六、叶沾亮上诉认为双方合同约定的松香的质量等级为“蒸汽一级”，而不应以“国标一级”为检验标准。对此，依据《脂松香国家标准》，松香分为特级、1-5级共六个级别，不包含“蒸汽一级”，综合双方合同所约定的“规格型号——蒸汽一级”、“验收标准、方法及期限——国标”等内容，一审法院确认双方所约定松香质量标准为“国标一级”并无不妥，本院亦予以确认。综上，一审判决虽程序存在瑕疵，但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人叶沾亮负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  王  抗

                                             审  判  员  杜丹丹

                                             审  判  员  韩国华

                                             二○一四年八月二十五日

                                             书  记  员  李  丽