| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）新中民五终字第215号 |
上诉人（原审第三人）刘保军，男。 委托代理人裴玉林，河南舜信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）魏志琼，女。 原审被告河南省富美建筑安装有限公司。 住所地长垣县人民路西段路北。 法定代表人李国伟，总经理。 委托代理人杨少甫，河南弘治律师事务所律师。 原审第三人张善修，男，住长垣县方里乡董营村1组。 上诉人刘保军因与被上诉人魏志琼、原审被告河南省富美建筑安装有限公司（以下简称富美公司）、原审第三人张善修建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2013）长民初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：富美公司对刘保军作出专项委托，刘保军代表富美公司与中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）签订合同，对内蒙古乌兰浩特葛根庙经济技术开发区兴安博源3052化肥项目机电仪维修厂房及一次性水站消防水池工程进行承包。刘保军、魏志琼、张善修三人于2012年5月28日共同投资施工。2012年8月18日，魏志琼、刘保军、张善修签订合作事项变更协议书，协议约定:“刘保军、张善修自愿退出合作项目，并将刘保军、张善修共同投资384000元暂时留给魏志琼使用，该款在2012年春节停工前由魏志琼归还给刘保军、张善修。项目的银行账户更换为魏志琼提供的账户。内蒙古乌兰浩特葛根庙经济开发区兴安博源3052化肥项目机电仪维修厂房及一次水站消防水池工程项目部所打入的工程款在2012年7月30日至2013年7月30日止，不得以任何形式收取任何费用。该年的费用已在2012年8月16日全部交给河南富美安装公司”。2012年12月20日，魏志琼向刘保军出具“还款协议”一份，协议写明“今欠到刘保军384000元，支付时间为2012年阴历年年前还给刘保军，到时如有特殊情况可缓到2013年5月底（阳历）还清，如到期不还，魏志琼要支付违约金伍万元”。2013年3月7日，中化二建公司与富美公司因建筑工程合同纠纷一案，富美公司的特别授权委托代理人刘保军、魏志琼，在太原市万柏林区人民法院与中化二建公司达成调解协议，约定中化二建公司一次性补偿富美公司工程款770000元，并写明了魏志琼、刘保军、张善修是该项目的三个承包人。同日，刘保军向魏志琼出具承诺书，承诺款到富美公司后，刘保军从所汇的款中优先扣除魏志琼所欠刘保军、张善修的款项后，剩余部分一次性付给魏志琼，承诺书中写明了魏志琼的账户。魏志琼分别于2013年6月13日、6月19日各收到刘保军现金10000元。中化二建公司给付富美公司714999.2元，富美公司支付给刘保军面额为50万元的承兑汇票，富美公司支付魏志琼159726.06元。现富美公司还有55273.14元以未交税为由未支付。富美公司于2013年7月17日委托魏志琼办理富美公司与中化二建公司合作的该项目的完税证，中化二建公司于2013年9月2日出具了中华人民共和国税收电子转账专用完税证。 原审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。魏志琼与刘保军、张善修三人共同承包了内蒙古乌兰浩特葛根庙经济技术开发区兴安博源3052化肥项目机电仪维修厂房及一次性水站消防水池工程，在富美公司与中化二建公司建筑工程合同纠纷案件中，富美公司特别授权魏志琼作为委托代理人，同时富美公司在调解协议中也认可魏志琼、刘保军、张善修系合伙关系，且中化二建公司将所欠款项给付富美公司后，富美公司已支付魏志琼工程款159726.06元，因此富美公司辩称只对刘保军作过专项委托，魏志琼的诉讼主体不适格的理由不能成立，不予支持。中化二建公司支付给富美公司714999.2元，魏志琼与刘保军、张善修协议中称已将使用富美公司资质的费用在2012年8月16日全部交给富美公司，富美公司未提出异议，且魏志琼提交了中化二建公司的完税证，在扣除魏志琼所欠刘保军、张善修的投资款384000元，富美公司已支付给魏志琼工程款159726.06元、刘保军领取50万元承兑汇票后，富美公司应再支付给魏志琼55273.14元，双方之间的债权债务关系明确，证据充分。富美公司出具委托让魏志琼到中化二建公司开具完税证，且富美公司提供的证据不能证明魏志琼所承包的工程在施工地交纳税金后还应交纳税款，故魏志琼要求富美公司偿还欠款55273.14元理由正当，予以支持。魏志琼向富美公司主张欠款中的116000元，因富美公司已支付给刘保军，魏志琼再向富美公司主张于法无据，其主张不应支持。魏志琼向刘保军、张善修主张欠款中的116000元，因承兑汇票是刘保军领取的，魏志琼向张善修主张的理由不能成立，不予支持。减去魏志琼从刘保军处领取的20000元，刘保军应再支付给魏志琼96000元。刘保军辩称应从领取的款项中扣除魏志琼50000元的违约金，因魏志琼在还款协议中约定的还款期限到期后，刘保军于2013年3月7日向魏志琼出具的承诺中写明“款到河南富美安装公司后，刘保军从所汇的款中优先扣除魏志琼所欠刘保军、张善修的款项，大约叁拾多万（以借条为准）。”，此承诺中未写明承担违约金的事项，应视为双方就协议进行了变更，为此，刘保军要求魏志琼承担50000元的违约金的辩称理由，不予支持。魏志琼提交的两份借条复印件及住宿票据，要求富美公司承担20000元的经济损失，没有法律依据，对此项主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、富美公司于判决生效之日起十日内支付魏志琼欠款55273.14元；二、刘保军于判决生效之日起十日内支付魏志琼欠款96000元；三、驳回魏志琼的其它诉讼请求。案件受理费4125元，由魏志琼承担863元，由富美公司承担1192元、刘保军承担2070元。 刘保军上诉称:1、刘保军退出案涉项目后，该项目实际由魏志琼经营，在中化二建公司给付50万元承兑汇票后，上诉人要求魏志琼偿还所欠款项，魏志琼以无现金为由拒绝，为尽快将票据兑换为现金，经与魏志琼协商，在其同意的情况下将承兑汇票兑换为现金，故魏志琼应当承担贴现费用17500元；2、双方在2012年12月20日签订还款协议，但魏志琼未按照协议约定的时间还款，应承担协议约定的违约金50000元。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判为刘保军支付魏志琼欠款28500元。 魏志琼辩称：1、刘保军主张答辩人承担汇票贴现费用17500元没有事实和法律依据。答辩人对贴现费用并不知情，不予认可，另答辩人作为案涉工程实际施工人，有权领取案涉款项，刘保军领取该款项没有依据，且调解协议约定的付款方式亦非以承兑汇票的方式支付；2、刘保军在2013年3月7日出具承诺，承诺在领取中化二建公司支付款项后，扣除其应得款项将余款支付答辩人，双方对2012年12月20日还款协议进行变更，刘保军现依该协议要求答辩人支付违约金没有根据。综上，刘保军的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回刘保军上诉，维持原审判决。 富美公司称：同意刘保军的上诉意见，如案涉工程需要补交税款应由实际施工人负担。 张善修称：同意刘保军的上诉意见。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为：魏志琼、刘保军、张善修用富美公司资质承包案涉工程，后三方于2012年8月18日达成合作事项变更协议，约定刘保军、张善修退出案涉工程合作，并将其该项目所投资金留给魏志琼使用，案涉工程由魏志琼接管，则魏志琼作为案涉工程实际施工人，在中化二建公司与富美公司达成调解协议，中化二建公司支付相应款项后，有权要求富美公司支付相应款项。从富美公司与中化二建公司之间调解协议约定的付款方式来看，系中化二建公司将案涉工程款项汇入 富美公司账户，未约定以承兑汇票方式支付，刘保军也未提供充分证据证明魏志琼同意接受承兑汇票及同意负担贴现费用，故对刘保军主张魏志琼应当承担承兑汇票贴现费用依据不足，本院不予采纳。关于刘保军主张的违约金问题。刘保军主张魏志琼未按2012年12月20日还款协议的约定于2013年5月底偿还所欠刘保军款项，应支付违约金50000元，但刘保军于2013年3月7日出具承诺，称中化二建公司款项付给富美公司后，刘保军从所汇款项中优先扣除魏志琼所欠款项，剩余部分一次性支付魏志琼，刘保军作为富美公司与中化二建公司案件富美公司委托代理人，参与富美公司与中化二建公司案件处理并达成调解协议，对富美公司与中化二建公司所涉纠纷及约定付款情况应为明知，其出具的承诺书对其应得款项的时间、条件等进行了约定，未对付款违约行为作出相应要求，应视为对原合同的变更，且对于中化二建公司付款时间，亦非魏志琼所能控制，故刘保军主张魏志琼承担违约金50000元，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1488元，由刘保军负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟 审 判 员 路长平 代理审判员 曾维锋
二○一四年九月五日
代书 记 员 叶 青 |
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