贾某某行贿案二审刑事判决书

抗诉机关陕县人民检察院。

上诉人（原审被告人）贾某某，男，57岁。

辩护人闫斌，河南言东方律师事务所律师。

陕县人民法院审理陕县人民检察院指控原审被告人贾某某犯行贿罪一案，于2014年6月30日作出（2014）陕刑初字第137号刑事判决。陕县人民检察院不服，提起抗诉，原审被告人贾某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员陈丽霞、李向巩出庭履行职务，原审被告人贾某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明：1.2004年1月至2011年9月，被告人贾某某在向三门峡市第三人民医院供应检验试剂和耗材的过程中，按照货款结算数额的10%，多次给予三门峡市第三人民医院李某甲个人回扣共计136458元。

2.2008年1月至2010年12月，被告人贾某某在向卢氏县人民医院供应检验试剂和耗材的过程中，按照货款结算数额的10%的比例，多次给予卢氏县人民医院赵某某个人回扣共计67000元。

3.2004年1月至2011年7月，被告人贾某某在向灵宝市人民医院供应检验试剂和耗材的过程中，按照乙肝五项试剂每套40元、丙肝、艾滋试剂每盒10元钱的标准，给予灵宝市人民医院李某乙个人回扣共计48970元。

2013年7月2日，被告人贾某某被依法通知到检察机关接受调查，被告人贾某某主动交代了全部行贿事实，2013年12月30日，检察机关对贾某某行贿案立案侦查。

认定证据有被告人贾某某供述，证人李某甲、赵某某、李某乙等证言，被告人贾某某户籍证明、无前科证明、刑事判决书、经营企业许可证复印件、医疗机构医用耗材中标通知书复印件、授权书复印件等。

原审法院认为，被告人贾某某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人贾某某在被追诉前主动交待行贿行为，且系初犯，依法可以减轻处罚。依法判决：被告人贾某某犯行贿罪，判处有期徒刑四年。

陕县人民检察院抗诉称：1.判决未认定被告人贾某某有自首情节，认定事实错误，适用法律错误。2.一审判决罪刑失衡、量刑畸重。

原审被告人贾某某上诉称：1.行贿数额的事实认定存在错误，原判认定李某乙收受自己回扣48970元的行为，系李某乙索贿而非自己主动行贿行为。自己是通过合法的招投标程序获得资格，属于正当竞争行为，不是为了谋取不正当利益，本场事实不应当认定为行贿行为。2.原判量刑偏重，自己具有自首情节，认罪态度好、系初犯、主观恶性不深，社会危害较小等。

辩护人发表辩护意见称：1.贾某某行为不构成行贿而是单位行贿。2.一审认定贾某某向李某乙行贿的事实错误，应当系李某乙索贿。3.贾某某有自首情节，可以减轻或者免除处罚。4.贾某某一贯表现良好，主观恶性不大，未给国家造成损失，社会危害性较小，没有造成恶劣影响，应依法从宽考虑。5.对贾某某应依法免除处罚。

经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。

陕县人民检察院关于一审未认定原审被告人贾某某自首情节，认定事实错误，适用法律错误的抗诉意见以及原审被告人贾某某及其辩护人关于贾某某有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，刑法第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”该规定是对行贿犯罪的自首作出的特别规定，比刑法总则规定的自首处罚更宽。原判直接引用该款规定，对原审被告人贾某某的自首情节已予认定并减轻处罚。该抗诉意见和上诉理由、辩护意见不能成立。

辩护人关于单位行贿的辩护意见，经查，原审被告人贾某某的行贿行为不是单位决策，是其个人行为，本案不构成单位行贿。该辩护意见不能成立。

原审被告人贾某某关于行贿数额的事实认定存在错误，原判认定李某乙收受自己回扣48970元的行为，系李某乙索贿而非自己主动行贿行为的上诉理由及其辩护人关于一审认定贾某某向李某乙行贿的事实错误，应当系李某乙索贿的辩护意见，经查，原审被告人贾某某向李某乙行贿时间长达七年之久，时间长，次数多，贾某某行贿犯罪时积极主动，贾某某、李某乙对行贿、受贿的事实亦供认不讳，足以证实贾某某的行贿行为，原判认定事实准确。该上诉理由和辩护意见不能成立。

原审被告人贾某某关于自己是通过合法的招投标程序获得资格，属于正当竞争行为，不是为了谋取不正当利益的上诉理由，经查，贾某某在经济往来中，为了使医疗机构在各中标单位中能够更多的使用其供应的检验试剂和耗材，给予他人回扣，违背公平、公正原则，谋取竞争优势，属于谋取不正当利益行为。该上诉理由不能成立。

关于原判量刑，原审被告人贾某某为谋取不正当利益，向三人行贿，行贿时间长、次数多，主观恶性深，社会危害大，行贿数额252428元，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。原审被告人贾某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚，且从宽处罚的程度应大于《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首。原判虽予减轻处罚，但从宽处罚体现不充分。

本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但量刑不当。陕县人民检察院、原审被告人贾某某及其辩护人关于量刑重的抗诉意见和上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条之规定，判决如下：

一、撤销陕县人民法院（2014）陕刑初字第137号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）贾某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2017年6月27日止。）

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    邓  彬

                                             审  判  员    杨凯民

                                             代理审判员    刘  冰

                                             二○一四年九月二十二日

                                             书  记  员    曹华平