| 睢阳区人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2012）商睢民初字第01829号 |
原告王爱华，女，汉族，住商丘市睢阳区。 委托代理人秦博，河南君盟律师事务所律师。 被告梁磊（梁勇城），男，汉族，住商丘市梁园区。 委托代理人赵晓晓，河南华豫律师事务所律师。 原告王爱华因与被告梁磊建设工程合同纠纷一案，原告王爱华于2012年9月24日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，后向原告王爱华送达了受理案件通知书、举证通知书、开庭传票，向被告梁磊送达了起诉状副本、应诉通知书，举证通知书、开庭传票。本院依法组成合议庭于2014年5月8日上午在本院闫集法庭公开开庭进行了审理，原告王爱华的委托代理人秦博及被告梁磊的委托代理人赵晓晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王爱华诉称，2011年2月，原、被告签订了开元陵公墓住宅建设工程工料大包合同，而后就开始动工建设，因为被告的原因施工中间停工多次，直至6月初，商丘市城市规划与城建部门认定该建筑手续不全而下发了责令停工通知后，该工程停工。按照原、被告合同约定，被告应该按照工程量付给原告工程款，但被告以种种理由推脱不给结算，不仅如此，原告租赁的机械也被被告扣留，多次去工地也没能拉走。现原告赊欠的红砖、楼板材料款一直没办法偿还，并被起诉，原告因此工程拖欠工人的部分工资也无能力偿还，经常被要账的工人纠缠，原告向被告多次催要未果，又无力偿还因此欠下的债务，为此，原告只有通过法律诉讼方式来维护自己的合法权益，请求法院依法判令：1、被告支付拖欠原告的工程款、机械租赁费、损失费、银行利息共计327172元。2、被告归还原告的所有建筑机械。3、诉讼费由被告承担。 被告梁磊辩称，被告已支付工程款约396400元，而原告实际完成工程量所应得的工程款约20万元，被告已远远超支给原告，这一超支部分保留诉权，2、工地上部分机械由被告租赁，不应再支付给原告该项费用，3、原告存在违约行为，包括以下几点：①一层砌墙使用部分沙灰②钢筋未达到合同要求国标③建筑质量未达到合格，部分门口、窗口、墙等误差极大④各层圈梁未达到合格，横截面小（24变20）⑤用甲方部分砖（北围墙）⑥王爱华私自把甲方三层的钢筋、水泥、沙子全部拉走了。 根据原、被告的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为:原告王爱华的诉讼请求有无事实依据和法律依据。 原告王爱华为支持其主张向本院提交的证据材料有：第一组证据：核算清单1份。证明原告王爱华完成开元陵公墓住宅工程的面积、工程造价、未完成工程部分费用、停工损失、机械租赁费损失及其他损失等各项费用数额，证明梁磊已支付工程款30万元，证明被告应支付原告工程款327172元。第二组证据：1、孙某某、彭某某、康某某、卢某某证言一份。证明原告王爱华与被告梁磊存在事实上的开元陵公墓住宅房建筑合同纠纷，证明合同约定的承包方式及合同价款，证明因发包方原因造成工程停工的事实及原因，证明原告所施工的第三层被规划部门扒掉的事实，证明被告没有给原告付清工程款的事实。2、证人闫某某、吴某某证言1份。证明原告王爱华与被告梁磊存在事实上的开元陵公墓住宅房建筑施工的事实，证明被告梁磊不履行合同，拖欠工程款不给的事实。3、证人王某某、证言1份。证明原告王爱华与被告梁磊存在事实上的开元陵公墓住宅房建筑施工的事实，证明被告梁磊不给王爱华结账，拖欠工人工资的事实。4、证人卢某某的证言1份。证明开元陵公墓住宅房停工后，梁磊扣押龙门架、灰锅、脚手架、钢管的事实。5、证言1份。证明因发包方手续不全造成多次停工的时间和损失。第三组证据：徐新启、闫宗奎、吴金亮、崔长友、王祥法、孙洪祥诉王爱华欠本工程上材料款的诉状、应诉通知书及开庭传票。证明王爱华因承建开元陵公墓住宅房欠他人材料款被起诉的事实。第四组证据：工程承包合同1份。证明工程承包方式、价款及应付款方式。 原告王爱华申请证人出庭作证。 被告梁磊为支持其主张向本院提交的证据材料有：1、工程承包合同1份（包含建筑施工说明）。2、图纸1份。3、借条13张，证明被告支付给原告394600元，其中，有三张是卢某某、孙某某他们写的。这些是支付给王爱华的钱。 被告梁磊申请证人刘志勇、宋刚、杨景富出庭作证。 经庭审质证，被告梁磊对原告提交的第一组证据有异议，核算清单未加盖核算师签字和印章，不能按核算清单计算损失，对核算清单中人工费有异议，应按合同约定每平方440元计算，还有停工后，工地上剩的建材，沙子，石子，水泥等物品被王爱华的工人拉走了，还有核算清单中看家人员一人没法证明，在停工期间，这算是在合同履行期间，对第二组证据等证人出庭后再质证，对第三组证据有异议，与被告无关，对第四组证据无异议。 被告梁磊对原告申请的证人所陈述的证言质证意见为被告已超支给原告工程款。 经庭审质证，原告对被告提交的施工合同真实性无异议，但是其认为，被告没有按照约定拨付工程款，被告存在违约行为，对于后面的施工说明，因没有双方的签字确认，其不予认可，对证据2图纸无异议。 原告对被告梁磊申请的证人所陈述的证言质证意见为，被告三位证人首先是公墓的职工，而梁磊是老板，有利害关系，根据证人所述，是委托梁磊建房，与本案有利害关系，并且再次施工前无影像记录，不能证明被告所主张的30％，被告所述不能成立。 对原、被告无异议的证据本院予以采信。原告提交的核算清单无其他证据相印证，且被告不予认可，本院不予采信；原告提交的第三组证据客观真实，本院予以采信。被告提交的施工说明无其他证据相印证，且原告不予认可，本院不予采信； 原、被告双方申请的证人均能证实原、被告签订工程承包合同后，原告已进行实际施工的事实，本院对该事实予以采信。 本院依据上述有效证据并结合当事人陈述，确认以下案件事实：2011年3月9日，被告梁磊（梁勇城）（甲方）与原告王爱华（乙方）签订了工程承包合同，合同约定的主要内容有：“商丘市开元陵公墓的一处住宅房承包给原告王爱华承建，该工程包工包料，依图纸施工，包括主体、钢筋工、木工、每平方米人工440元，完工后按实有面积计算；所有机械包括（龙门架、钢管、模板、顶杆、打灰机都由甲方购置使用），乙方不负责；”该合同签订后，原告王爱华即开始施工建设该住宅房，后在施工中，被告陆续支付原告部分工程款，后原、被告发生纠纷。原告王爱华于2012年9月24日向本院提起诉讼，以被告梁磊（梁勇城）拖欠其工程款、机械租赁费、损失费、行息共计327172元为由起诉被告梁磊，要求被告支付327172元并归还原告的所有建筑机械。 本案在审理中，原告王爱华向本院申请对其完成的工程量进行鉴定，因双方当事人提供的现有资料不能满足鉴定需要，该鉴定被相关部门退回。 本院认为，当事人对自己的主张应提供充分证据予以证明，本案中，原、被告签订的工程承包合同中已明确约定所有机械由甲方（被告梁磊）购置使用，乙方（原告王爱华）不负责，且原告王爱华也没有提供充分证据证明被告梁磊扣留其租赁的建筑机械，故对其要求被告归还建筑机械的诉讼请求本院不予支持；关于原告要求被告支付工程款的诉请，虽然能够证实原告对该工程实际进行了施工，但是双方当事人提供的现有资料不能满足工程量价款鉴定的需要，该工程量鉴定被相关部门退回，原告王爱华可在满足鉴定条件时另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告王爱华的诉讼请求。 一审案件受理费6208元由原告王爱华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 贾自民 审 判 员 杨晓红 人民陪审员 宋建华
二○一四年八月二十日
书 记 员 徐 力 |
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