上诉人四川中驰道隧建设有限公司与被上诉人洛阳腾誉隧道机械有限公司、中交第一公路工程局有限公司、陈学勤承揽合同纠纷二审民事

上诉人（原审被告）：四川中驰道隧建设有限公司。住所地：四川省成都市。

法定代表人：张俊清，该公司总经理。

委托代理人：胡眉岩，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洛阳腾誉隧道机械有限公司。住所地：河南省洛阳市。

法定代表人：申志晔，该公司总经理。

委托代理人：楚子毅、叶一博，河南坤创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交第一公路工程局有限公司。住所地：北京市。

法定代表人：弓天云，该公司董事长。

委托代理人：胡青，湖北锡爱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈学勤，男，湖南省新化县人，四川中驰道隧建设有限公司大乘山隧道出口工程负责人。

上诉人四川中驰道隧建设有限公司（以下简称四川中驰道隧公司）与被上诉人洛阳腾誉隧道机械有限公司（以下简称洛阳腾誉机械公司）、中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交一公司）、陈学勤承揽合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川中驰道隧公司的委托代理人胡眉岩，被上诉人洛阳腾誉机械公司的委托代理人楚子毅、叶一博，中交一公司的委托代理人胡青到庭参加诉讼。被上诉人陈学勤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年10月25日，中交一公司沪昆客专长昆湖南段第二项目分部（甲方）与四川中驰道隧公司（乙方）签订《隧道工程劳务承包合同》（合同编号：5GS-HN-HK-(4-2)-LW-002）后中交一公司将其承建新建长沙至昆明铁路客运专线湖南段站前工程CKTJ-4标段二分部大乘山隧道出口、长冲界隧道进出口、金山冲隧道出口、潘家湾隧道进口工程分包给四川中驰道隧公司。该合同约定工程期限：大乘山隧道出口2010年11月1日至2012年10月30日、金山冲隧道出口2010年12月1日至2012年5月20日、潘家湾隧道进口2010年12月1日至2012年2月20日（包括星期天和法定假日），缺陷责任期和保修期以主合同规定期限为准；工程造价：工程总价=本合同第四款的承包单价×完成工程量（以乙方实际完成并经甲方和监理工程师验收认可的工程量，且符合《铁路工程工程量清单计价指南（土建工程部分）》的工程数量为准；具体金额以最终累计结算款为准，此金额为完成该工程项目所含一切工作内容（包括初期进场、中期施工、竣工保养等各阶段的所有内容）的总金额，除此之外甲方概不支付乙方其他任何费用；工程结算：工程结算分中期计量结算和交工计量结算，其中：中期计量结算执行月度结算，1、按乙方当月实际完成的工程数量，由甲方计合部每月办理一次中期计量结算；2、交工计量结算即最终计量结算，必须以实际完成的并经监理及业主认可的工程数量为准，计合部现场管理人员签发的工程数量签认单结合中级计量结算数量和业主最终确认数量进行总量复核；违约责任：1、乙方不得将工程再次分包或转包，否则甲方有权终止协议并另行安排协作单位，对此给甲方造成的损失将通过扣付工程款或法律手段从乙方得到相应的赔偿；2、任何一方无正当理由不得单方终止合同，除承担由此给对方造成的经济损失外，还应向对方支付合同价3%的违约金。2011年2月24日，承揽人洛阳腾誉机械公司与定作人四川中驰道隧公司（代理人陈学勤系大乘山隧道出口工程负责人）签订了一份《承揽合同》，该合同约定：1、大乘山隧道砼衬砌钢模板台车1台（规格：12m、型号：液压自行式、结构：边顶拱、断面形状：马蹄），总金额858800元（含运费）。2、定作物的运输由承揽人负责，费用由本合同总金额支付。定作物到达合同规定地点，运输责任结束。3、定作物在承揽人公司内组织制造加工，不得转包给第三方。首期付款到账及技术交底完成后第30天将定作物运抵湖南省冷水江市禾青乡大乘山隧道工地。4、付款方式：未经承揽人授权，定作人不要以现金的方式或向本合同未约定的银行账户支付货款。造成损失时，定作人承担赔偿。5、质保期为：定作物安装完毕之日起六个月。6、违约责任：合同生效后，单方面解除合同，解除方承担合同总金额10%的违约金。承揽人不能按期交付定作物，日承担合同总金额的千分之一的违约金。定作人不能按期足额支付货款，日承担合同总金额千分之一的违约金。7、其他约定：1、付款方式：首付总价款的30%，即260000元，第一车货到工地付总价款的40%，即340000元，试衬砌2个月后10日内付总价款的20%即170000元；余款一年内付清。2、台车重113吨，每吨7600元，允许偏差正负1吨，面板厚12mm，宽2m。2011年1月14日，中交一公司沪昆客专长昆湖南段第二项目分部在台车图纸、12米模板台车用料单上经审核后加盖公章并注明“台车尺寸符合要求”。2011年4月1日、4月27日、5月2日，洛阳腾誉机械公司将其承揽加工的1台隧道砼衬砌钢模板台车（承运人：吴六成 豫C81022号货车；模板10块、通梁10根、横斜撑28根、模板丝杠销子196件、挡头角钢76件，总计320件，净重32.58吨；模板6块、底梁顶纵梁4件、立柱14件、横梁10件、台梁7件、直拉杆21件、纵拉杆小立柱83件、中纵梁2件、小斜撑28件、抗倾翻4件、剪刀架48件，总计227件，净重38.7吨；横梁4件、丝杠、千斤顶150件、脚手架28件、连住板60件、平移梁2件、平台梯子护栏1台套、行走4件、模板底模20块、油缸油管密封件17个、泵站电柜2个、螺栓19袋、手拉葫芦堵头7个、资料1份，净重44.94吨）分别运到湖南冷水江市禾青乡大乘山隧道工地并交付给定作人四川中驰道隧公司（代理人陈学勤、陈忠亮）。洛阳腾誉机械公司承揽加工的1台砼衬砌钢模板台车价款858800元（含运费）。四川中驰道隧公司（代理人陈学勤）自2011年3月12日始至2012年7月31日止先后支付给洛阳腾誉机械公司砼衬砌钢模板台车的货款计618900元（其中：2011年3月12日现金付货款250000元、2011年4月26日现金付货款330000元、2011年5月11日付运费15400元、2011年5月31日付运费11900元、2011年7月31日付运费11600元），尚欠砼衬砌钢模板台车的货款239900元。自2011年8月始至今，四川中驰道隧公司不再依双方合同的约定支付涉案隧道砼衬砌钢模板台车的货款，无奈，洛阳腾誉机械公司具状诉至法院。审理中，被告中交一公司称：2012年9月，四川中驰道隧公司从大乘山隧道工地撤场后，中交一公司先后替四川中驰道隧公司垫付劳务工资款、部分机械租赁费分别为：229800元、1673216元、1877941元。因该工地的人员、机械租赁单位等上访讨要工资、租赁费等，无奈，中交一公司沪昆客专长昆湖南段项目经理部于2013年2月5日又替四川中驰道隧公司垫付缴纳金山冲隧道工程款、人员工资款计1500000元，上述各项款总计为5280957元。为此，2013年4月1日-11日，中交一公司分别将四川中驰道隧公司起诉至湖南省新化县人民法院 [（2013）新法民一初字第610、611、612、613号4个案件]，要求四川中驰道隧公司返还给被告中交一公司所已超额支付的工程款5280957元。审理中，四川中驰道隧公司自认：四川中驰道隧公司认可洛阳腾誉机械公司加工承揽的隧道砼衬砌钢模板台车运到了四川中驰道隧公司所承包的长沙至昆明铁路客运专线湖南段站前工程中大乘山隧道出口工地。审理中，被告四川中驰道隧公司称：2012年6月，四川中驰道隧公司从大乘山隧道出口工地撤场，涉案隧道砼衬砌钢模板台车仍在大乘山隧道出口工地。2013年2月，四川中驰道隧公司与中交一公司双方关系闹僵，该隧道砼衬砌钢模板台车现在中交一公司的工地，所欠该隧道砼衬砌钢模板台车的货款理应由中交一公司支付之主张，举证不能，故不予采信。

原审法院认为：原告洛阳腾誉机械公司与被告四川中驰道隧公司（代理人陈学勤）双方签订的《承揽合同》系合法有效合同，予以确认。根据“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，承揽人原告洛阳腾誉机械公司为定作人被告四川中驰道隧公司所承建的新建长沙至昆明铁路客运专线湖南段站前工程CKTJ-4标段二分部工程中的大乘山隧道出口工程承揽加工隧道砼衬砌钢模板台车一台，总价款858800元，定作人被告四川中驰道隧公司已支付承揽加工隧道砼衬砌钢模板台车款618900元，尚欠239900元，事实清楚，证据充分，予以确认。被告陈学勤系被告四川中驰道隧公司的代理人，其与原告洛阳腾誉机械公司签订的《承揽合同》的行为系职务行为，所产生的后果理应由其法人被告四川中驰道隧公司予以承担。原告洛阳腾誉机械公司要求被告四川中驰道隧公司支付所欠其承揽加工大乘山隧道砼衬砌钢模板台车车款239900元，并支付自2012年2月24日始至实际付货款之日止的逾期付款违约金60000元之诉讼请求，证据充分，双方签订的《承揽合同》第十条违约责任中“定作人不能按期足额支付货款，日承担合同总金额千分之一的违约金”的约定明确，且该60000元违约金又未超出约定的违约金的范围，故予以支持。原告洛阳腾誉机械公司要求被告中交一公司在未支付给被告四川中驰道隧公司的工程款内对尚欠台车货款及违约金承担连带支付责任之诉讼请求，鉴于此案系承揽合同纠纷，被告中交一公司不是涉案台车的定作人之事实，于法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、二百五十一条、二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、 被告四川中驰道隧建设有限公司于本判决生效后15日内支付给原告洛阳腾誉隧道机械有限公司隧道砼衬砌钢模板台车款239900元，并支付自2012年2月24日始至本院判决指定付款之日止的逾期付款违约金60000元；二、驳回原告洛阳腾誉隧道机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，财产保全费2060元，共计7860元，由原告洛阳腾誉隧道机械有限公司负担60元，由被告四川中驰道隧建设有限公司负担7800元（原告洛阳腾誉隧道机械有限公司已垫付，待执行时，由被告四川中驰道隧建设有限公司支付给原告洛阳腾誉隧道机械有限公司7800元）。

宣判后，四川中驰道隧公司不服向本院提起上诉称：1、一审法院认定，“原告洛阳腾誉机械公司与被告四川中驰道隧公司（代理人陈学勤）双方签订的承揽合同，系合法有效合同。”，属认定事实不清、证据不足。洛阳腾誉机械公司提交的承揽合同中，定作人是陈学勤，承揽人是被上诉人洛阳腾誉机械公司。合同附件的图纸上加盖有中交一公局沪昆客运专长昆湖南段第二项目分部的公章。收货单位也显示是中交一公局沪昆客运专长昆湖南段第二项目分部。整个承揽合同并没有上诉人四川中驰道隧公司的任何印章，也没有上诉人四川中驰道隧公司法定代表人的任何授权或签字。庭审中被上诉人洛阳腾誉机械公司未提交证据证明陈学勤与四川中驰道隧公司的法律关系，一审判决中也未能明确是通过何种证据认定陈学勤是四川中驰道隧公司的代理人。一审法院却直接判决认定该承揽合同定作人是四川中驰道隧公司，无任何证据予以支持。一审法院认定事实明显错误，证据明显不足。2、一审法院认定，“被告陈学勤系被告四川中驰道隧公司的代理人，其与原告洛阳腾誉机械公司签订的承揽合同的行为，系职务行为，所产生的后果理应由四川中驰道隧公司予以承担。”，系认定事实不清，证据不足。一审判决中全部证据材料无一项证据可以证明陈学勤系上诉人四川中驰道隧公司代理人，以及行为与四川中驰道隧公司有关，证据反而证明陈学勤为中交一公司代理人。第一、据上诉人四川中驰道隧公司了解，被上诉人中交一公司(下属中交一公局沪昆客运专长昆湖南段第二项目分部)与陈学勤签订有劳动合同，该劳动合同由被上诉人提交铁道部相关部门，被上诉人定期向陈学勤银行卡支付工资。第二、证据显示本案机械设备指明的收货单位均为中交一公局沪昆客运专长昆湖南段第二项目分部。因此，一审法院认定陈学勤系四川中驰道隧公司代理人没有事实根据和证据支持。一审法院基本事实认定错误，证据不足。3、本案隧道砼衬砌钢模板台车现由被上诉人中交一公司控制、使用、收益和处分，充分证明被上诉人中交一公司与本案隧道砼衬砌钢模板台车有真实的权属关系，该行为也充分证明其与陈学勤及涉案台车的法律关系。台车现由被上诉人控制、使用、收益和处分，因此，应由被上诉人来承担支付货款义务。4、一审法院认定违约责任按日承担合同总金额千分之一计算，适用法律明显不当。根据合同法规定，约定的违约金高于造成的损失的，人民法院应当予以适当减少。承揽合同第10条，违约责任中规定，定作人不能按期足额支付货款，日承担合同总金额千分之一的违约金。该条款约定的违约金责任明显高于实际造成的损失，人民法院应当予以减少。且被上诉人洛阳腾誉机械公司未出具证据证明违约方违约对其造成的实际损失。但一审法院却未按法律规定进行减少，反而支持被上诉人洛阳腾誉机械公司带有惩罚性质的违约责任，判令四川中驰道隧公司支付过高违约金，严重加重了违约方的负担，并使被上诉人洛阳腾誉机械公司获取了不当利益，与立法精神不符。综上所述，本案没有证据证明陈学勤为上诉人四川中驰道隧公司代理人，证据材料明显证明被上诉人陈学勤和中交一公司为涉案机械设备款项支付的义务人。一审判决认定事实不清、证据不足，法律适用有误，且严重违反程序。综上，请求：1、二审撤销一审判决，并依法改判；2、驳回洛阳腾誉机械公司的诉讼请求；3、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

洛阳腾誉机械公司答辩称：涉案的砌钢模板台车确实送到了工地，这就说明洛阳腾誉机械公司已履行了合同义务，中交一公司与四川中驰道隧公司应当承担共同付款责任。

中交一公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，四川中驰道隧公司的上诉理由，无证据支持和法律依据，二审应当驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明事实除与一审查明事实一致外。另查明：1、中交一公司沪昆客专长昆湖南段第二项目分部与四川中驰道隧公司签订的隧道工程劳务承包合同，工程范围及内容约定，四川中驰道隧公司设备应按照合同要求的时间进场，衬砌工作内容包括脚手架及衬砌平台制安拆，模板制安拆，支模拆模（衬砌台车）等。机械管理部分约定，合同中约定的机械设备由四川中驰道隧公司自行解决，但需满足中交一公司沪昆客专长昆湖南段第二项目分部规定的施工机械需求计划和施工进度需要。2、四川中驰道隧公司在二审期间认可陈学勤在其公司承包的涉案工程工地上工作。

本院认为：中交一公司沪昆客专长昆湖南段第二项目分部与四川中驰道隧公司签订隧道工程劳务承包合同，将其承建新建长沙至昆明铁路客运专线湖南段站前工程CKTJ-4标段二分部大乘山隧道出口、金山冲隧道出口等工程分包给四川中驰道隧公司。根据上述劳务承包合同约定，衬砌平台制安拆、支模拆模（衬砌台车），属于四川中驰道隧公司工程的内容。在二审庭审期间，四川中驰道隧公司也认可陈学勤在其承包的工程工地上工作。且涉案台车洛阳腾誉机械公司已交付四川中驰道隧公司承包施工的大乘山隧道出口工地。故原审认定陈学勤与洛阳腾誉机械公司签订承揽合同的行为，履行的是职务行为并判决四川中驰道隧公司承担付款责任并无不当，本院予以维持。关于违约金的数额问题，因双方签订的承揽合同对于违约责任有明确约定，洛阳腾誉机械公司起诉主张60000元违约金亦未超出合同约定的违约金范围，故原审判决予以支持，亦无不妥。四川中驰道隧公司上诉主张撤销一审判决并依法改判以及驳回洛阳腾誉机械公司的诉讼请求等，证据不充分，理由不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人四川中驰道隧建设有限公司负担。

本判决为终审判决。            

                                             审 判 长  乔书贵

                                             审 判 员  黄义顺

                                             审 判 员  索如意

                                            二〇一四年八月二十六日

                                             书 记 员  高一菲