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河南省郑州市二七区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）二七刑初字第482号 公诉机关郑州市二七区人民检察院。 被告人周某甲，男，1986年7月27日出生。因涉嫌诈骗于2014年4月11日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月17日被郑州市公安局大学路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人肖道灵、丁金歌，河南仟问律师事务所律师。 被告人王某甲，男，1987年1月6日出生。因涉嫌诈骗于2014年3月8日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月15日被郑州市公安局大学路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人肖强、孟艳娟（实习），河南国银律师事务所律师。 被告人彭某甲，男，1986年11月11日出生。因涉嫌诈骗于2014年3月8日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月15日被郑州市公安局大学路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人王涛、王鑫博（实习），河南国银律师事务所律师。 郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2014）462号起诉书指控被告人周某甲、王某甲、彭某甲犯诈骗罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院认为，被告人周某甲、王旭峰、彭某甲的行为可能构成非法经营犯罪，将该意见告知控、辩双方，并当庭听取了控、辩双方的意见。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员王刚出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人肖道灵、丁金歌，被告人王某甲及其辩护人肖强、孟艳娟，被告人彭某甲及其辩护人王涛、王鑫博到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，郑州市二七区人民检察院以需要补充侦查为由，于2014年11月11日向本院提出延期审理申请，本院予以准许。现已审理终结。 郑州市二七区人民检察院指控，2013年1月份至2014年3月份，被告人周某甲未取得相关资质的情况下注册公司，后在本市二七区交通路政通路升龙世纪花园等地，招聘被告人彭某甲、王某甲担任分析师，以提供股票内幕消息、销售软件等为由骗取客户信任，分别骗取被害人李某甲69800元，被害人罗某甲钱财99800元，被害人赵某甲钱财39800元、被害人吴某甲69800元，被害人张某甲28800元。现赃款未追回。公安机关接报案后于2014年3月8日将被告人王某甲、彭某甲抓获，于2014年4月10日将被告人周某甲抓获。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、汇款凭证等证据。认为被告人周某甲、王某甲、彭某甲的行为已构成诈骗罪且系共同犯罪，均系主犯。提请本院依法惩处。 被告人周某甲、王某甲、彭某甲在开庭审理过程中均辩称自己的行为系非法经营，并无诈骗的故意及行为，不构成诈骗罪。三被告人的辩护人均认为三被告人的行为应构成非法经营罪而非诈骗罪且均系初犯、偶犯，如实供述了自己罪行，建议对其三人从轻处罚。被告人王某甲、彭某甲的辩护人认为王某甲、彭某甲系从犯，建议对二被告人从轻处罚。 经审理查明： 2013年1月份，被告人周某甲在郑州市金水区黄河路125号12层A户注册成立河南光进计算机科技有限公司，后以该公司名义，在未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务的情况下，雇佣相关销售人员利用网络QQ聊天的方式向客户推荐股票软件，雇佣王某甲、彭某甲担任分析师提供证券咨询业务。分别收取李某甲69800元，罗某甲99800元，赵某甲39800元、吴某甲69800元，张某甲28800元购买股票软件，非法经营额共计308000元。2014年3月7日，公安人员在郑州市二七区升龙世纪花园2区1号楼702室将被告人王某甲、彭某甲抓获；2014年4月10日，在郑州市金水区Soho广场C座1002房间将被告人周某甲抓获。 上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明： 一、被告人周某甲、王某甲、彭某甲的供述基本一致，相互印证，证明了2013年1月份至2014年4月份，被告人周某甲在郑州市二七区交通路政通路升龙世纪花园注册成立河南光进计算机科技有限公司，后以该公司名义，在未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务的情况下，雇佣王某甲、彭某甲担任分析师，并雇佣相关销售人员组成八个队，利用网络QQ聊天的方式向客户推荐股票软件，由王某甲、彭某甲提供证券业务咨询。王某甲系2013年7月到该公司入职，彭某甲系2013年9月到该公司入职，均具有中国证券协会颁发的投资分析合格证，但其二人后来知道该公司未获得证券投资咨询业务仍继续在该公司担任股票分析师。其二人不直接接触客户，将相关咨询意见交给公司客户部，不知道公司所卖软件的情况，公司发给其二人工资及提成。该公司未向客户宣称有内幕消息，只是称有专业的团队分析师，可以帮助客户分析股票。 二、证人李某甲、罗某甲、赵某甲、吴某甲、张某甲的陈述基本一致，相互印证，证明了案发时加入一炒股QQ群内，群主会不定时的发些涨停的股票，并要求其加入该公司会员享受一对一的专业股票分析服务。后该几人向周某甲银行账户汇款成为该公司会员，后购买该公司推荐的股票不涨反跌，后报警。 三、证人赵某乙（系河南光进计算机科技有限公司股东）的证言，证明了被告人周某甲在郑州市金水区、二七区等地先后开设公司，聘请彭某甲、王某甲担任公司股票分析师，招聘销售人员，在未获得相关资质的情况下提供股票服务，获取客户信任后，向客户出售炒股软件。 四、证人尹某甲（系河南光进计算机科技有限公司会计）的证言，证明了河南光进计算机科技有限公司由周某甲经营，周某甲负责公司内部管理。公司招聘销售人员后，通过QQ向客户推荐股票，取得客户信任后向客户推销炒股软件。 五、证人季某甲（系河南光进计算机科技有限公司客服人员）的证言，证明了其于2013年9月份加入该公司，公司负责人为周某甲。其公司主要卖一种叫“金导航”的股票软件，不清楚软件版本的具体情况。 六、证人鲍某甲、杨某甲、王某乙、周某乙、孙某甲（均系河南光进计算机科技有限公司销售人员）的证言基本一致，相互印证，证明了河南光进计算机科技有限公司的负责人为周某甲。销售人员每月底薪1200元，业绩按自己业绩的20%给予提成。队长要求以不同身份建立多个QQ号，通过QQ搜索查找一线城市股民，并将其拉入公司QQ群内让客户购买公司的股票软件。 七、郑州市公安局大学路分局调取的法人营业执照一份，证明了河南光进计算机科技有限公司，法人代表系周某甲，业务范围为计算机系统服务。 八、中国证券监督管理委员会河南监管局出具的函，证明了经查询截止2014年4月10日，未查询到河南光进计算机科技有限公司取得证券投资咨询业务资格。 九、公安机关出具的受案经过、到案经过、辨认笔录及辨认说明、软件订购合同、软件安装单、客户汇款记录、银行转账明细、扣押清单及被告人人身份信息证明了本案的相关事实。 本院认为：被告人周某甲、彭某甲、王某甲违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售股票软件并提供证券咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，其三人行为已构成非法经营罪。三被告人系共同犯罪且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。 关于公诉机关指控被告人周某甲、彭某甲、王某甲犯诈骗罪的意见，经当庭查证，被告人周某甲、彭某甲、王某甲违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售股票软件并提供证券咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，其三人的行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，且证明三被告人具有诈骗故意，实施诈骗行为的证据不足，故公诉机关的上述指控意见不成立，本院不予采纳。三被告人及辩护人关于此节的辩解及辩护意见成立，本院予以支持。 关于三被告人的辩护人认为三被告人均系初犯、偶犯，如实供述了自己罪行，建议对其三人从轻处罚的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。 关于被告人王某甲、彭某甲的辩护人认为王某甲、彭某甲系从犯，建议对二被告人从轻处罚的辩护意见，经当庭查证，被告人王某甲、彭某甲明知所任职的公司未经国家有关部门批准，通过网络销售股票软件而担任“股票分析师”提供证券咨询业务，严重扰乱市场秩序，在共同犯罪中均起主要作用，应系主犯。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 我国刑法规定，违反国家规定，扰乱市场秩序情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定量刑情节：1、被告人周某甲、彭某甲、王某甲系共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人彭某甲、王某甲相对被告人周某甲所起作用较小，可对其二人从轻处罚；2、三被告人归案后如实供述了自己的罪行，可对其三人从轻处罚；3、三被告人系初犯、偶犯，可对其三人酌定从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币350000元。 （刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月11日起至2015年6月10日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳） 被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币320000元。 （刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月8日起至2015年3月7日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳） 被告人彭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币320000元。 （刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月8日起至2015年3月7日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳） 二、作案工具电脑主机33台、电脑显示屏21台、电脑键盘11个由扣押单位郑州市公安局大学路分局依法没收，上缴国库。 三、涉案违法所得308000元依法没收，发还李某甲69800元，罗某甲99800元，赵某甲39800元、吴某甲69800元，张某甲28800元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张 倩 人民陪审员 李乐人民陪审员滕红霞 二〇一五年二月二十四日 书 记 员 张 艳 丽 |
