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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第272号 再审申请人(一审第三人、反诉原告，二审上诉人)：新疆广汇房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新华南路68号。 法定代表人：董金山，该公司董事长。 委托代理人：王涛，该公司职员。 委托代理人：王勇，北京市海勤律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：周新江，男，汉族，1963年1月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新兴街3号院6号楼1单元302号，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新民路新兴街红山苑小区3号楼2单元202室。 委托代理人：王孝军，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者。 委托代理人：周友启，男，汉族，1959年4月10出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路26号日光花园2号楼9单元1301号。 被申请人（一审被告、反诉被告)：新疆鲁新建筑安装工程公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市红山路223号。 法定代表人：李发良，该公司经理。 委托代理人：任永伟，该公司职工。 再审申请人新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇公司）因与被申请人周新江、新疆鲁新建筑安装工程公司（以下简称鲁新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民一终字第62号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 广汇公司申请再审称：（一）一、二审法院已查明周新江与鲁新公司签订有《公司内部承包协议书》，但并没有确认《公司内部承包协议书》无效。周新江没有建筑业资质，挂靠签订的协议被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，周新江应当返还广汇公司1612.88万元的不当得利。一、二审法院对无资质取费部分不当得利未扣除，适用法律错误。（二）二审判决认定事实的主要证据未经质证。对工程造价没有质证，周新江直接使用广汇公司与鲁新公司的决算主张工程款，对资质部分未予扣除，对有争议的决算未进行最后质证，程序违法。（三）一、二审判决广汇公司给付周新江工程欠款5920480.72元中已包含工程保修金，按照鲁新公司与广汇公司签订的《建设工程施工合同》的约定，保修金作为工程质量保证期内的维修费用只能由承包方（鲁新公司）在质保期结束后提出申请，双方进行决算后支付给承包方。而周新江并不是承包方，其无权利向广汇公司主张保修金，一、二审判决将保修金也判令给付周新江错误。（四）广汇公司与鲁新公司签订的所有施工合同因鲁新公司的原因尚未决算完毕，债权尚不确定，一、二审判决广汇公司给付周新江工程欠款利息2254648.50元错误。（五）案涉《建设工程施工合同》中已明确约定工期延期由工程师确定，而鲁新公司并没证据证明向工程师提出工期延期的要求，其工期延期理应承担违约责任。延期交工违约条款作为合同内容的一部分，并未违反国家法律、法规强制性规定，应保护广汇公司的合法权益，一、二审判决驳回广汇公司的反诉请求错误。广汇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。 周新江提交意见称：广汇公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回广汇公司的再审申请。 鲁新公司提交意见称：广汇公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回广汇公司的再审申请。 本院认为：1999年至2001年期间，广汇公司与新疆昆仑建筑安装工程公司(于2002年更名为鲁新公司，以下简称昆仑公司)签订了建筑工程施工合同数份，约定由昆仑公司包工包料施工建设包括广汇公司汇展园小区5#、7＃、9#、10#楼除土方、消防外的工程、月光小区多层住宅7#楼及高层住宅5#楼工程除土方工程外的工程、广汇泰琪商住小区1#楼、红十月小区20#、44#、45#、73#楼除土方、消防外的工程，广汇第三汽车配件厂职工住宅楼工程等在内的工程项目。双方所签合同均约定合同价款结算以广汇公司和昆仑公司双方审定的决算为准，并按工程类别取费，总造价下浮小高层为4％，多层为3％。对在工期延误条款双方约定，因广汇公司原因工期给予顺延，并赔偿实际经济损失，因昆仑公司原因每延误10天，总造价再下浮1％。2000年至2001年间，昆仑公司就其与广汇公司签订合同所约定的红十月小区20#楼工程项目，广汇公司汇展园小区5#、7#、9#、10#楼工程项目及三汽配补偿楼1#、2#、3#、4#、5#、6#楼工程项目与周新疆签订《公司内部承包协议书》，约定由周新江独立核算、自主经营、自负盈亏承包施工上述工程项目，周新江按工程决算总价的3％向昆仑公司交纳管理费。周新江依据与昆仑公司签订的内部承包合同及口头协议的约定，实际施工了广汇公司汇展园小区5#、7＃、9＃、10#楼除土方、消防外的工程，月光小区多层住宅7#楼及高层住宅5#楼工程除土方工程外的工程项目，广汇公司泰琪商住小区1#楼、红十月小区20#楼除土方、消防外的工程，广汇公司第三汽车配件厂补偿楼1#、2#、3#、4#、5#、6#楼、塔楼工程项目。上述工程项目已竣工并交付使用。周新江代表鲁新公司于2000年6月至2009年7月与广汇公司对上述工程进行了结算，经一审法院组织双方当事人对案涉工程价款、已付工程款、扣除的质保金等进行对账、质证，以上工程总价为67167037.59元，广汇公司已付款61246556.87元，尚欠5920480.72元未付。故广汇公司申请再审主张一、二审判决认定事实的主要证据未经质证的理由与事实不符，本院不予采信。 本案中，周新江依据其与鲁新公司签订的《公司内部承包协议书》主张案涉工程款，对于周新江借用鲁新公司资质进行案涉工程施工的行为，一、二审判决未对《公司内部承包协议书》的效力予以认定虽然不妥，但因周新江一直是以鲁新公司名义履行广汇公司与鲁新公司的施工合同，并参与工程款结算，且施工质量不存在问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一、二审判决根据鲁新公司与广汇公司结算价款，判令广汇公司给付周新江工程价款，适用法律并无不当。 根据一审查明的事实，在实际施工中周新江组织施工的汇展小区5#、7#、9#、l0#楼工程、红十月小区20#楼工程、逾期交工的事实虽然存在，但逾期竣工不是周新江单方面的原因，而是与广汇公司开发设计的缺陷有关，且停工推迟工期经过了广汇公司经理肖瑞新的同意，故一、二审判决未支持广汇公司的反诉请求，并无不当。 |
