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由此可见，职权主义诉讼模式中，为达到发现真相的目的，控辩审三方实际上都模糊了其本来的定位，看似组成一个多方位的发现真相的共同体，实际上只有理论上的圆满，而不具有实践的可行性。首先，不可否认的一点，检察官的职责是指控犯罪，要其同时承担客观义务，积极主动地收集有利被告的证据，是与其职责相冲突的。德国学者在对客观义务探讨多年之后也承认“赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”其次，该义务只是一种应然的义务，并不代表司法实践中的实然状态。即使检察官不有意疏忽或隐瞒对被告人有利的证据，但是在积极追诉的动机之下，也难以对所有的证据予以同样的关注度。如果我们仅赖此防范司法错误，保护无辜，很可能就是竹篮打水一场空。然而，最值得担忧的是，这种思路以检察官虚无的客观真实义务，置换辩护人的真相发现义务，更加拉开了原本悬殊的控辩力量，与辩护制度设置之初衷背道而驰。 按照制约与平衡理论，“社会系统规划或者明智的立法能够减轻对个人良知的一些束缚。在一个设计得很好的制约和平衡系统中的参与者只需要大胆向前履行他的职责，因为他确信他在履行职责的过程中有可能造成的错误或者带来的损害将会被该系统的其他部分矫正。”这就是说在一个设计科学的诉讼模式中，控、辩、审三方各司其职，自然可以矫正或者防范任何一方可能带来的危险。现代刑事诉讼实际上就是一场控方为有罪进攻，辩方为无罪或罪轻防守，审判方居中裁判的活动。给控方施加公正客观的义务，和给辩方施加发现真相的负担一样，不仅在现实中是行不通的，也完全打乱了整个刑事诉讼的基本架构，使其偏离诉讼的基本目的，变得不伦不类。 当然这并不代表控辩双方为达到胜诉的目的可以不择手段，他们都有自己行为的边界，如控方不得隐瞒对被告人有利的证据，辩方不得伪造或销毁证据，也就是说，控辩双方都有不干扰真相发现的消极义务。控方是“勿纵”，辩方则是“勿枉”，而不是在诉讼中背离其角色的积极作为。重要的是，不论是何种诉讼模式，模糊各个诉讼主体之间的分工是极其有害的。把律师定位为发现真相的独立的诉讼角色，将直接摧毁当事人对辩护人的信任，并进而摧毁整个辩护制度。正如美国学者所言：“如果律师成为一名真相发现者，而非委托人的斗士，从经济动机上和职业组织方面来看，可能会导致客户和律师的早期冲突：委托人如何以及为何需要对破碎的忠诚（律师要对事实和他两者忠诚）付费？我们要求律师对他从事的案件真实性负责是否会造成他们对辩护失去动力和不愿投入？我们能否让一名律师英勇地保护他的委托人并对抗全世界—不只是对抗国家。同时，要求他将追求模糊不清、需要深入调查才能发现的事实真相作为自己的崇高目标？总之，这充满争议，单纯追求真相可能与我们那些更基本的理念不一致—尤其是将普遍尊崇个人自由和尊严置于政府的秩序和效率之下的理念。” 辩护权设置的初衷，即是通过对抗公权力，最大限度地维护当事人的合法权益。辩护权的产生，源于当事人的自愿授权。如果我们置这两个基本命题而不顾，在当事人和辩护人的私权关系中镶嵌任何与此相悖的义务，或者将辩护权作为实现其他价值的目的，都将直接动摇辩护乃至整个刑事诉讼制度。所以，辩护权是从属于当事人的私权利的本质是不容撼动的。 四、 被告人是其最大利益之最佳判断者 “在职权主义诉讼模式之下，以当事人为中心的诉讼理念不被强调，相反，却更为强调法律专业人士对诉讼进程和结局的操控权，认为辩护律师基于专业法律素养做出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。虽然，被告人在事实问题上是当然的最佳辩护者，但在更多案件的审理中，都牵涉到大量复杂的法律适用问题，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人不可能做出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。”以上观点以辩护人具有法律专业知识和技能为由，认为他是被告人最大利益的最佳判断者，并以此作为辩护权独立性的又一根据。这种认识不仅忽略了被告人的主体性，也将实践中的问题简单化了。 首先，我们需要明确的是，什么是被告人的最大利益?所有的被告人都希望自己无罪或罪轻，这也是辩护人的职责，在这一根本利益上两者应该没有冲突，发生分歧的往往是在这一根本利益与其他利益不可兼得情况下的选择。台湾学者林钰雄教授举了一个例子:涉嫌杀人的被告，案发当晚与情妇在外过夜，有不在犯罪现场的证据。但因顾虑外遇曝光，对声誉带来负面影响，而不愿辩护人出示该证据。这就关乎在人身权和名誉之间，何者是被告人的最大利益?也许对律师和一般人而言，当然是人身权最重要。但是我们不能否认，对不同的人而言，看重的东西是完全不同的。毕竟，所谓的最大利益，没有标准答案，只有个人权衡。更何况，不论如何选择，最终的结果都需被告人承担。如果没有选择的权利为何要承担选择的后果?只有把选择的权利交给被告人，才能体现权利与义务的一致性，这也是一个文明国家应该给予个人的尊重。当然，辩护人在被告人面临选择时提供充分的法律咨询和意见也是完全必要和必须的，这才能避免被告人由于对法律的误解或无法理解辩护人的策略而做出无法反映其真实意愿的选择，但这种建议与选择权不应混为一谈。 |
