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作为法律适用的“类推制度”不同于作为法律推理的“类比推理”（大陆法系）的最大差别在于：前者适用的前提必须是“法无明文规定”，即法律规范（例如罪状构成要件）所类型化的“抽象事实”无法对应待决案件，而后者适用的前提必须是法律规范（例如罪状构成要件）所类型化的“抽象事实”能够对应待决案件。过去司法实践中，类推适用的典型例子是，行为人与现役军人的配偶通奸，造成死亡严重后果，破坏军人婚姻的，类推适用破坏军人婚姻罪论处。在此情形中，破坏军婚罪的罪状为“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的”，其所类型化的“抽象事实”显然不能包含“与现役军人的配偶通奸”的情形。正是基于此种情形具有严重的社会危害性，且在客观方面与破坏军婚罪所规定的具体行为具有相似，因而类推适用破坏军婚罪论处。下列情形的处理则属于类比推理的情形。 【案例1】江苏省如皋市黄市镇的丁某与严某是邻居，因为丁家建房一事两家曾多次发生纠纷。有一次，丁某当众将粪便泼到严某的身上，导致严某的头上、脸上、身上到处都是粪便、蛆虫，严某深受刺激，精神恍惚，医生诊断为抑郁性神经症，后严某以丁某涉嫌侮辱罪提起诉讼。 刑法第246条侮辱罪的罪状是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的”，此处的“其他方法”属于基于本质意义的类型规定，只要达到“公然侮辱他人情节严重”就构成侮辱罪。本案中“泼粪便”的方法，使严某当众出丑，受到严重刺激，精神失常。“泼粪便”已经达到了同“暴力”相类似的侵害他人名誉和尊严的后果，可认定属于刑法所规定的侮辱罪的犯罪行为。此处将“泼粪便”与“暴力”作类比，就属于类比推理。 【案例2】经审理查明：2003年1月至8月，被告人李宁以营利为目的，先后伙同刘超、冷成宝等人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”，制定管理制度，指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。（1）2003年7月中旬的一天，被告人李宁组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿浴室包间内，以人民币200元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。（2）2003年7月30日，冷成宝组织骆某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿浴室包间内，以人民币200元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。（3）2003年8月10日凌晨，冷成宝组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿包间内，以人民币200元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。（4）2003年8月9日晚，冷成宝组织孙某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店二楼桑拿包间内，以人民币200元的价格与顾客邬某某进行同性卖淫活动。（5）2003年8月15日，冷成宝组织蒋某某（另行处理）在本市华阳佳园华彩苑6号701室，以人民币300元的价格与顾客戴某进行同性卖淫活动。（6）2003年8月16日凌晨，冷成宝组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿包间内，以人民币200元的价格与顾客邬某某进行同性卖淫活动。（7）2003年8月17日凌晨，冷成宝组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店二楼桑拿包间内，以人民币200元的价格与顾客嵇某某进行同性卖淫活动。 南京市秦淮区人民法院经审理认为：被告人李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。辩护人提出“被告人李宁的行为不构成犯罪，况且刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定，而且本案并不危害社会公共秩序和良好的社会风尚”的辩护意见，根据我国刑法规定组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，组织他人卖淫中的“他人”主要指女性，也包括男性。本案被告人李宁以营利为目的，经预谋以登报等方式招募“公关先生”，并组织“公关先生”从事钱与性的交易活动。虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，被告人李宁作为组织者其行为侵害了社会治安管理秩序和良好的社会风尚，符合组织卖淫罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。本院为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十四条的规定，判决如下：（1）被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元。（2）被告人李宁违法所得1500元予以追缴。 无论从历史解释还是从文义解释，此处的“他人卖淫”的文义为“女子卖淫”。现在个案解释若将“男子向男子提供性服务”解释至组织卖淫罪所类型化的“抽象事实”，自然需要进行一番论证。裁判理由认为“被告人李宁以营利为目的，组织‘公关先生’从事钱与性的交易活动，侵害了社会治安管理秩序和良好的社会风尚，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为”。显然，此处采用了类比推理，即“男子同男子之间从事钱性交易服务”与“女子同男子之间从事钱性交易服务”不存本质的差别，均可涵摄于“卖淫”这一“上位概念”之下。 综上，作为类比推理的“暴力”与“泼粪便”本身均可被侮辱罪所类型化的“抽象事实”所包含，而作为类推适用的“与现役军人的配偶”本身则不能被破坏军婚罪所类型化的“抽象事实”所包含，但又与其所类型化的“抽象事实”有某种相似性。同理，在刑法第358条组织卖淫罪的罪状没有明确为组织妇女卖淫，而是组织他人卖淫的前提下，将组织男性向男性提供性服务的行为按照组织卖淫罪论处，就属于类比推理的类推；若刑法第358条组织卖淫罪的罪状明确为组织妇女卖淫，则将组织男性向男性提供性服务的行为按照组织卖淫罪论处，则属于法律适用的类推制度的类推。可以说，作为“类推制度”的类推是超出不法类型的类推，而作为“类比推理”的类推是没有超出不法类型的类推。 |
