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刘树德:作为刑事裁判文书说理方法的“类推”_魏东博士(8)

来源:法律博客 作者:刑法理性 人气: 发布时间:2017-01-02
摘要:参见[英]阿蒂亚(P.S. Atiyah)、萨默斯(R.S. Summers):《英美法的形式与实质:法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2005年版,第1-2、24-28页。 参见 [ 美 ]

参见[英]阿蒂亚(P.S. Atiyah)、萨默斯(R.S. Summers):《英美法的形式与实质:法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2005年版,第1-2、24-28页。

参见[]理查德-波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第166页。

参见[] 史蒂文-J.-伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第43-44页。

参见[] 爱德华-H.-列维:《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第3页。

转引杨晓娜:《法律类推适用新探》,中国政法大学出版社2013年版,第61页。

参见杨晓娜:《法律类推适用新探索》,中国政法大学出版社2014年版,第64-67页。

参见杨晓娜:《法律类推适用新探索》,中国政法大学出版社2014年版,第76194页。例如,卡尔-拉伦茨认为,“法律漏洞的补充方法之一即是类推适用”,参见[]卡尔-拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第253页。

参见[]罗伯托-曼戈贝拉-昂格尔:《法律分析应当何为?》,李诚予译,中国政法大学出版社2007年版,第43页。

参见[]卡尔-拉伦茨:《法律方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第162-163页。

参见杨晓娜:《法律类推适用新探索》,中国政法大学出版社2014年版,第77页。

参见杨晓娜:《法律类推适用新探》,中国政法大学出版社2013年版,第6-7页。

“类推是通过一个上位概念而推导”,“类推能否成立,取决于类推基础的一般化是否足以令人信服”,参见[]埃尔马-邦德:“类推:当代德国法中的证立方法”,吴香香译,载《求是学刊》2010年第3期。

参见杨晓娜:《法律类推适用新探》,中国政法大学出版社2013年版,第66-67页。

参见吴从周:“论法学上之‘类型’思维”,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编:《法理学论丛——纪念杨日然教授》,台北月旦股份有限公司1997年版,第339页。

参见杨晓娜:《法律类推适用新探》,中国政法大学出版社2013年版,第71-73页。

有学者指出,类推作为一种普遍性的思维方法,类推的过程具有归纳概括性,类推结论的获得具有演绎性。参见杨晓娜:《法律类推适用新探》,中国政法大学出版社2013年版,第54-57页。

参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1984年第2版,第103页。

参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第21页。

有学者将“类比推理”与“类推适用”或“比照适用”等同,是指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理。参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第334页。在我们看来,此处将类比推理限定在“法律没有明确的文字规定的情况下”,进而将其等同于“类推适用”,具有两方面的不妥:一是类比推理在“法律有明文规定的情况下”也可能运用,例如在公众场合驾驶汽车撞向不特定或者多数人的行为,需要与放火、爆炸、投放危险物质、决水等行为进行类比,方可认定其是否属于“其他危险方法”;二是“类比推理”与“类推适用”作为不同的两个概念存在,可以更好地区分作为法律推理层面的“类比推理”和作为类推制度层面的“类推适用”。

责任编辑:刑法理性

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