上诉人刘发根与被上诉人焦作云台山大酒店有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）刘发根，男，1960年1月26日出生，汉族，住焦作市山阳区。

被上诉人（原审被告）焦作云台山大酒店有限公司。

法定代表人代其林（曾用名代麒麟、戴其林、戴麒麟）。

上诉人刘发根与被上诉人焦作云台山大酒店有限公司财产损害赔偿纠纷一案，河南省修武县人民法院于2008年3月3日作出（2008）修民初字第39号民事调解书，已发生法律效力。河南省修武县人民法院审判委员会研究认为本案违背了调解的合法原则，决定进行再审。2010年4月22日再审立案后，河南省修武县人民法院于2012年12月18日作出（2010）修民再字第10号民事判决，刘发根不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年3月6日、2013年7月10日公开开庭审理了本案。刘发根、焦作云台山大酒店有限公司的法定代表人代其林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审再审查明：2004年3月，焦作云台山大酒店有限公司与刘发根签订建设施工协议一份，骗取刘发根工程质量保证金60万元，2004年3月15日给刘发根出具了收据。另查明，2010年7月28日，代其林因涉嫌犯合同诈骗罪被刑拘，2012年1月11日河南省修武县人民法院作出(2011)修刑初字第151号刑事判决，判决代其林犯合同诈骗罪、诈骗罪，数罪并罚决定执行有期徒刑二十年，并处罚金600万元。代其林上诉后，经本院审理，裁定驳回上诉，维持原判。刑事案件中，代其林供述80万元条据系在刘发根威胁下出具。刑事判决书中认定代其林骗取刘发根工程质量保证金60万元。

原审再审认为：代其林作为焦作云台山大酒店有限公司法定代表人，利用合同骗取刘发根现金60万元，刘发根作为受害人并不知情，刘发根持有焦作云台山大酒店有限公司出具的债权凭证，因此焦作云台山大酒店有限公司应当返还，且焦作云台山大酒店有限公司应从出具收据之日起赔偿刘发根经济损失。关于80万元的项目抵押金，由于代其林在民事和刑事案件中作出了不同陈述，刘发根以现有证据作为焦作云台山大酒店有限公司应当归还的依据不够充分，因此本案暂不作认定。据此，原审法院判决：1、撤销原审法院(2008)修民初字第39号民事调解书；2、焦作云台山大酒店有限公司于判决生效后60日内返还刘发根现金60万元并赔偿损失(损失以60万元为基数从2004年3月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息计算至判决确定还款之日止)；3、驳回刘发根的其他诉讼请求。本案受理费17400元，由焦作云台山大酒店有限公司承担。

刘发根上诉称：在2004年初，上诉人得知被上诉人焦作云台山大酒店有限公司在修武县云台大道南段东侧买下150亩土地，筹建五星级宾馆，投资逾亿元，便实地前往考察，经查被上诉人确实拥有修武县政府为其颁发的土地使用证、建设用地规划许可证、合同、营业执照等相关一系列合法手续。于是，上诉人与多名朋友商量后，下决心揽下被上诉人的一个或多个工程项目。按被上诉人的要求，先后两次向被上诉人交项目押金146万元（2004年3月15日交66万元；2005年1月1日交80万元，均盖被上诉人公章和法人代表的签字)，当时被上诉人的要求是要看承包工程项目的实力就看能交项目押金的多少来确定，因此，上诉人才倾尽全力凑了这146万元，却不想还是一个大骗局。这几年来，上诉人不停的上访、起诉，有的因为我向其借款不能还已是家破人亡。更难以想象，此次一审法院仅认定被上诉人应返还上诉人的60万元及利息是不符合事实的，不能仅以被上诉人为减轻罪责，而随口否定其所打的80万元项目押金的确凿证据。这是不符合事实的，也是违背事实依据的。为什么出自被上诉人的两份相同证据而只认定部分是何道理?而且在一审原来且已作出(2008)修民初字第39号民事调解书中，被上诉人已对140万元及利息是认可的，为何此次判决又不认定呢?为此，上诉人不服一审法院所作出的(2010)修民再字第10号民事判决书，这是严重损害上诉人利益的判决，也是极不公正的判决。特提出上诉，恳请上级法院依法撤销（2010）修民再字第10号民事判决书，改判并确认被上诉人应返还上诉人146万元工程项目押金和借款，及计算相应的同期同类贷款利息；被上诉人应承担上诉费用。

焦作云台山大酒店有限公司答辩称：整个工程由李小江负责，云台山酒店工程指挥部共计收取刘发根66万质量保证金。80万的项目抵押金实际没有收到，我方是为了让对方继续施工，才打了80万的条，以后给付其补助。项目抵押金手续是代其林签的，但实际没有收到钱。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。经征求双方意见，均无异议，本院予以确定。

针对上述争议焦点，刘发根的主张是，代其林确实收到刘发根80万项目抵押金，对方说没有收到不是事实。

针对上述争议焦点，焦作云台山大酒店有限公司的主张同其答辩意见。但在第二次庭审中，焦作云台山大酒店有限公司的法定代表人代其林表示能确认刘发根交过80万元项目抵押金，且该80万元分两次给付，均为现金。

二审庭审中，刘发根提交证明及借款明细各一份，以此证明代其林对欠刘发根的款项金额多次确认。经质证，焦作云台山大酒店有限公司对刘发根提交证据的真实性无异议，但是其表示确实没有收到80万的项目抵押金，打条是为了让刘发根协助建设云台山大酒店。为查明本案事实，本院依法调取焦作云台山大酒店有限公司明细分类账及记账凭证一份（8页）。经质证，刘发根对该份证据无异议；焦作云台山大酒店有限公司对该份证据的真实性无异议，同时表示能确认刘发根交过80万元项目抵押金。本院对刘发根提交的证据以及本院依法调取的证据审查后认为，焦作云台山大酒店有限公司对刘发根提交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性依法予以确认，结合刘发根提交的项目抵押金收据以及本院依法调取的相关账目，上述证据足以证明焦作云台山大酒店有限公司收取刘发根项目抵押金80万元的事实。

本院经审理查明：2005年1月1日，焦作云台山大酒店有限公司向刘发根出具项目抵押金收据一份，载明：“今收到：刘发根交来项目抵押金人民币大写：捌拾万元整”，该收据加盖有焦作云台山大酒店有限公司公章以及法定代表人代其林的印章，同时有代其林的签名。焦作云台山大酒店有限公司于2008年7月1日出具的借款明细显示其向刘发根借款146万元，该借款明细同时注明以收据为准。2009年7月8日，代其林、张伟出具证明一份，载明：“（2008）修民初字第39号，修武法院依法判决调解的标的200.6467万元给刘发根借款一案，情况属实。”同时，焦作云台山大酒店有限公司的明细分类账及记账凭证中均显示刘发根交来项目抵押金80万元。其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案争议的核心问题是焦作云台山大酒店有限公司是否收取了刘发根项目抵押金80万元，焦作云台山大酒店有限公司是否应予返还。针对该问题，刘发根提交了项目抵押金收据一份，该份收据上加盖有焦作云台山大酒店有限公司的公章，该公司法定代表人代其林也在其上签名盖章。同时，焦作云台山大酒店有限公司的法定代表人代其林在2013年7月10日的第二次庭审中认可收到刘发根交来的项目抵押金80万元，焦作云台山大酒店有限公司的明细分类账及记账凭证中也均显示刘发根交来项目抵押金80万元。综合以上证据以及当事人的陈述，本案可以确认焦作云台山大酒店有限公司收取刘发根项目抵押金80万元的事实。原审以代其林对该笔款项在民事和刑事案件中作出不同陈述，刘发根证据不足为由，对该笔款项不作认定，处理不当。综上，原审部分事实认定不清，处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、维持河南省修武县人民法院（2010）修民再字第10号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；

二、撤销河南省修武县人民法院（2010）修民再字第10号民事判决第三项；

三、焦作云台山大酒店有限公司于判决生效后60日内返还刘发根项目抵押金80万元并赔偿损失（损失以80万元为基数从2005年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息计算至判决确定还款之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费11800元，由焦作云台山大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长  杨  柳

                                             代审判员  董翠果

                                             代审判员  田  亮

                                             二○一三年九月三十日

                                             书 记 员  赵文培