上诉人何永清诉被上诉人李献松土地使用权转让合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人(原审原告) 何永清，男，1961年1月25日出生，汉族，信阳市羊山新区南京路办事处职工。

被上诉人（原审被告）李献松，男，1980年11月7日生，汉族。

委托代理人马玉强，河南冠南律师事务所律师。

上诉人何永清诉被上诉人李献松土地使用权转让合同纠纷一案，何永清于2012年5月7日起诉至平桥区人民法院，平桥区人民法院于2012年8月20日作出(2012)平民初字第355号民事判决。李献松不服判决提起上诉，本院于2012年12月以事实不清，证据不足为由发回重审。平桥区人民法院于2013年7月12日作出(2013)平民初字第504号民事判决，李献松仍不服判决提起上诉。本院于2013年11月22日以事实不清、程序违法为由再次发回重审。平桥区人民法院又于2014年4月25日作出（2013）平民初字第2698号民事判决，何永清不服提出上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人何永清，被上诉人李献松及其委托代理人马玉强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明, 原告何永清在楚王城四组民乐路中段有一处住宅，证号为信房权证平桥区字第022198号，上下三层，占地面积153.60㎡，属国有划拨土地，宅前（西边）系空地，规划为道路。2008年11月6日双方签订一份《联合建房协议》，约定由被告拆除原告该房屋然后出资在原告原住宅及前边新建楼房，原告挑选二楼住房两套、一楼门面房两间归自己所有（住房面积一套为80-100㎡，另一套110-140㎡，门面房每间不少于40㎡，住房允许负偏3㎡，超过3㎡按市价补差），其余住房、门面房及土地使用权均归被告所有；被告负责办理相关建筑审批手续，工期一年，自原告将旧房交给被告之日起算，逾期视为违约，违约金赔偿标准为：“按双方协议的搬迁及租房费用总和的百分之百追加金额，须承担双倍甲方的房屋租用金。20000.00”；联建楼封顶后原告将原土地证原件交给被告用于办理有关手续。协议签订后，双方设计了建筑图纸，图纸显示第一层为门面房，共8间，坐东朝西，原告挑选了最南头的两间；标准层每层为5套住房，西侧门面房的正上方有4套，东北角处有1套。2008年11月17日，原告根据图纸挑选了两套住房和两间门面房，两套住房系第二层西侧最南头一套和最北头一套，两间门面房系最南头两套，原被告在图纸上作了标记并签名。11月22日原告将旧房交给被告，此前，被告于2008年8月29日将拆迁费及一年的房租付给了原告。被告接收原告旧房后，开始施工建房，但未办理相关建筑手续。2010年7月15日新房建成，坐东朝西，共七层，第一层是门面房，共10间，中间有1间用作通道，其余六层是住房。建成的楼房和原设计图纸不一致，和原设计相比，第一层南端增加了两间门面房，二至七层每层南端增加了一套住房，每层东北角的一套住房移至东南角，房屋的户型和面积也有改变。新房建成后，原告以房屋户型、面积及位置有改变等为由，未将土地使用证交给被告，而被告又因原告未交出土地使用证而未向原告交付门面房和住房，双方为此协商但未果。2009年11月20日至2011年11月20日，原告在楚王城段家湾租房居住，每月租金500元。2010年底，南京路办事处民乐居委会在原告旧房前空地上距联建楼约4米处建起了三层楼房用于办公和商住（无规划、建筑手续，属非法建筑），因间距过窄致使联建楼的门面房（包括原告挑选的两间门面房）失去商业价值，原告遂于2012年5月7日诉至法院要求被告交房并赔偿损失。2012年7月9日河南申威律师事务所委托信阳市平桥区价格认证中心对原告挑选的两间门面房的价格进行鉴定，结论为52万元（基准日为2012年7月9日）。同年8月，被告在法院另案起诉原告，要求原告交出土地使用证、赔偿损失60余万元（该案已中止诉讼）。

原审认为，原、被告双方签订的协议名为《联合建房协议》，实为土地使用权转让合同（《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同），系双方真实意思表示，不违背法律规定，双方应予以履行。依照协议，原告应当在联建楼封顶后将土地使用证交给被告用于办证，被告应当交付给原告两套住房、两间门面房，并赔偿因延误工期而逾期交房期间的双倍租金。引起本案纠纷的根本原因是民乐居委会在原告旧房前空地上距门面房约4米处建起三层楼房，挡住了原告挑选的门面房，致使门面房无法经营，失去商业价值。关于原告房前空地使用权应当由谁负责出资购买取得，双方在协议中仅约定由被告出资建楼，由被告负责办理规划、施工等建筑手续，并没有明确约定由被告负责取得房前空地使用权。而本案联合建房的实质是原告出地被告出资，原告系当地居民，又是当地街道办事处工作人员，应当知道房前空地已经规划为道路，个人不可能购得该处土地使用权，所以双方在协议中没有约定也不可能约定由谁负责取得空地使用权，故原告称应当由被告负责取得房前空地使用权证据不足，本院不予采信。门面房失去商业价值的原因是居委会违法建楼，使门面房前没有足够的空间，不能正常经营，责任在民乐居委会，和被告无关，被告不应当承担责任，所以，原告要求被告按照门面房2012年7月9日的评估价值52万元进行赔偿证据不足，其理由不能成立，本院不予支持。双方约定的交房日期为2009年11月22日，新房建成可以交付的日期为2010年7月15日，此期间未交房的原因是由于被告延误工期，按照协议，被告应当双倍赔偿原告此期间租金。此期间原告租赁童某某的房屋，每月租金500元，双倍租金为2×8个月×500=8000元。2010年7月15日之后，被告未交房的原因不是延误工期所致，而是双方另有纠纷，即原告未按约定在联建楼封顶后将土地使用证交给被告，被告以此为由拒不交房，双方协商未果，故此后租金损失不应当适用本案《联合建房协议》中逾期交房双倍赔偿租金的约定。原告此后的租房损失涉及其未按期交给被告土地使用证的责任，和本案不是同一法律关系，本案不予处理，原告可以在本院已受理的被告起诉原告的案件中一并处理，或另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，经审委会讨论决定，原审判决如下：一、被告李献松于本判决生效之日起五日内将联建楼二楼自北向南第一套和第四套住房交给原告何永清；二、被告李献松于本判决生效之日起五日内将联建楼一楼自中间门洞起向南第二间、第三间门面房交给原告何永清；三、被告李献松于本判决生效之日起五日内赔偿原告何永清2010年7月15日前双倍租金8000元；四、驳回原告何永清要求被告李献松赔偿门面房损失52万元的请求。本案受理费9800元，原被告各负担4900元。

何永清上诉称，一、撤销原审判决第一项，改判为：被告交给原告二楼北面和南面二楼房屋，并按合同约定由被告按市场差价补北面房一套19.09㎡×2800元/㎡=53452元，南面一套补差价8.6㎡×2800元/㎡=24080元，共计补并价77532元。事实是双方协议约定和签订施工图标注，原选的二套住房是所诉房屋最南北二头各一套，面积约定为80-100平方米和110-140平方米，允许偏差不超过3%平方，超过按市场价补差。以双方签字后的施工图为准。而判决只认定合同约定签订的交房面积，而未认定现被告所建房屋面积是多少，该不该补差价，就判决由被告按协议交房。一审判决交房的位置是从北向南，第一套房屋面积长14.625米×宽7.725米=112.978平方米，两家楼梯14平方米/2=7平方米，即实际面积为105.978平方米。而双方在图纸上约定应给的第一套房屋面积为125.717平方米，与实际判决给的面积差19.092平方米。第二套判决交房位置也不是合同双方签字交房图纸的最南套，位置不对。被告违约变更了图纸，未按合同约定的图纸交房，其变更未告知原告。其房屋原约定南头采光好，房价也高，而判决给的从北向南二楼第四套，光线差远了，房屋价也低不少，且该套实际建筑面积为83平方米，同交房图纸91.60平方米差8.6平方米。2008年11月17日双方为解决交房面积和位置不确定的问题，专门在设计建设的图纸上对房屋面积和位置进行了具体的补充标注。一审判决不按双方后签订图纸中对房屋面积和位置的特别具体约定，而只按先签订合同约定的110-140平方米和80-100平方米来交房，违反了“合同有特别标注和约定的，应从特别约定”的法律规定。二、应撤销原审判决第二项改判为：被告李献松将所建楼一楼中间门洞起向南第二间、第三间房交给何永清，并赔偿该门面房不能实现的差价，80平方米门面房评估价52万元，现差价45万元。原审不顾门面房贬值事实，不补差价是不公正的。上诉人与被上诉人签订的合同，被上诉人承诺给二间门面房不能实现，应当承担责任，与民乐居委会没有任何关系。三、改判被告李献松赔偿2010年7月15日前双倍租金8000元，按合同约定违约交房双倍支付房租费为每年20000元。从2008年11月22日交房起，交房日期为一年，即2009年11月23日为交房日，至现在2014年4月25日该判决之前已超过5年7个月。按每年2万元房租费为111666元，减去2008年到2009年的20000元，被告不应付91666元。当事人约定违约交房每年2万元租赁费，而该判决认定按实际租赁费，改变了当事人的约定没有法律依据。双方联合建房实质是等价置换性质，只是一个拆迁补偿，不是单纯的土地使用权转让。被上诉人拿着上诉人的翻建手续，无限扩大违法建设，从中谋利。原审判决对被上诉人多处违约不提。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人李献松答辩称，一、上诉人何永清一审诉讼过程中仅诉请交付房屋，没有诉请房屋差价，上诉请求房屋差价依法不属于二审的审理范围；况且答辩人交付的房屋的面积也在双方合同约定的范围内，符合双方合同的约定，因此，何永清的上诉诉请补差价的理由不成立。二、  导致门面房使用目的不能实现的原因是第三人侵权所致，因此，何永清上诉称要求补偿门面房的差价的理由不成立。三、  何永清上诉称按每年20000元支付租金的理由不成立。四、被上诉人没有拿何永清的手续建房，规划手续是被上诉人办理的，答辩人与何永清是联合建房，不需要开发资质。请求驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审查明的事实相同。

另查明，何永青的土地使用权证显示土地使用权类型为“划拨”，土地使用权面积为153.60㎡，坐落于平桥区楚王城管理区四组。

本院认为，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险只收取固定利益的，应认定为土地使用权转让合同。依照法律规定，以划拨方式取得的土地使用权转让房地产时，应当按照规定报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。在本案中，何永青与李献松签订的《联合建房协议》，从合同约定的内容分析，一方出资建设房屋，另一方提供土地并获得房屋及门面房，并约定其他楼房、门面房产权及土地使用权归出资建设方。因此，原审认定《联合建房协议》实为土地使用权转让合同性质是正确的。该合同是双方当事人真实意思表示，并经双方签字认可，该合同已经成立。但何永清以划拨的土地使用权转让，应当经过人民政府审批，按照合同法的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，合同从批准之日起生效。但本案截止二审开庭前，所涉的划拨土地使用权转让的相关审批手续尚未办理。因此该合同应认定为尚未生效。上诉人何永清依据未生效的合同请求人民法院对违法建筑进行分配，人民法院不应当支持。权利人可待完善相关手续后再行主张权利。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销平桥区人民法院（2013）平民初字第2698号民事判决；

二、驳回上诉人何永清的诉讼请求。

二审案件受理费8000元，因上诉人何永清请求免交获准，予以免交。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   郑鹏飞

                                             审  判  员   崔仁海

                                             审  判  员   左立新

                                             二0一四年八月十八日

                                             书  记  员   黄莹莹