上诉人叶平与被上诉人河南省富鸿装饰设计工程有限公司（以下简称富鸿公司）、装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）叶平，女，1974年3月出生。

委托代理人吕正刚，河南精致律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）原告河南省富鸿装饰设计工程有限公司。

法定代表人武禹甫，公司负责人。

委托代理人崔少英，河南闻禹律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人叶平因与被上诉人河南省富鸿装饰设计工程有限公司（以下简称富鸿公司），装饰装修合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字第345号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人叶平委托代理人吕正刚，被上诉人富鸿公司委托代理人崔少英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2011年1月19日，被告叶平与原告河南富鸿装饰公司签订了《室内装饰设计合同书》一份，约定由被告委托原告为被告准备开办的信阳市鸿艺鸣假日酒店进行工程装饰设计，设计费用70000元，设计协议签订后，即由甲方(被告)支付乙方(原告)方案设计定金20000元，施工图纸由甲方负责确认，在索取图纸时，支付设计费的90%。原告如约作出设计图纸后，被告按约定支付了设计费63000元，余款7000元未予支付。2011年3月26日，原告为被告叶平开办的鸿艺鸣假日酒店制作工程预算书，2011年3月28日，原、被告又签订了一份《建筑装饰装修工程施工合同》，该合同总金额为2620000元。第一部分协议书的第十一条约定，本合同书经甲乙双方法定代表人或授权的委托代理人签字并分别加盖公章后生效。第二部分专用条款的第三条三款约定，“对于关键部位的主要材料及大宗材料采购，乙方需提前准备小样交由甲方认证，待甲方许可后再行定购。合同签订后，同年3月29日和3月30日原告与郑州建材大世界豪亚建材商行签订一份购销合同，定购烤漆、龙骨、吊筋、防火石膏板等材料，总金额81400元，原告支付定金16000元；3月30日，原告与重庆亮玉套装门直销中心签订一份“材料定购协议书”，主要是室内木门制作安装及施工，工程价款为167000元，原告向其支付定金83500元。3月30日，原告与郑州云腾电料经销处签订一份“购销协议、采购电线等材料总金额107500元，支付定金21500元；3月29日，原告与郑州海盛建材商行签订一份”购销合同“，定购大堂、卫生间磁砖等材料 ，支付定金30000元，其收款收据未加盖公章。3月29日，原告与美邦墙纸书写一份购销合同，总价款6万元，原告支付定金10000元，收款人为张红伟个人。以上原告举证合计支付定金161000元。2011年3月29日，原告与夏宝明签订一份”“装饰施工协议书”将原告与被告叶平签订的《建筑装饰装修工程施工合同》内容的部分工程转包给夏宝明施工，总价款495000元，合同约定“合同签订后两个日历天内预付定金3万元”。2011年3月30日，原告与李雨生签订“材料定购协议书”，工程价款159600元，主要定购衣柜制作、安装等工程，合同约定“合同签订后两个日历天内，甲方向乙方支付定金20%(按工程价款应支付31920元)。上述两份合同均无收款收据及个人身份信息。原告提供差旅费票据合计4176元。另查明，原告提供国家税务总局(2007)104号文件通知，企业所得税应税所得率建筑业为6%-15%；原告提供河南省慧谷秀业建筑装饰工程有限公司说明“装饰业按惯例，合同所约定的大宗材料主要指地砖、石材、壁纸、洁具类材料需要甲方认可”。再查明，2011年4月18日，信阳市工商局企业名称预先核准通知书(2011)第474号，企业登记名称为“信阳市鸿艺鸣假日酒店有限公司”投资人为王泽霞、叶平，预先核准的企业名称保留期至2011年10月18日，在保留期内，企业名称不得用于从事经营活动，不得转让。2012年3月2日，信阳市工商局向被告叶平颁发个体工商户营业执照变更为“信阳市浉河区虹宇商务宾馆”，经营者姓名叶平，组成形成为个人经营。原、被告于2011年3月28日签订《建筑装修工程施工合同》后，被告叶平于2011年4月7日将该工程以口头协议形式另行发包给刘兵，刘兵认可按原告做出的工程预算内容进行施工，致使原被告之间签订的施工合同无法履行，给原告造成损失，原告起诉来院，要求被告支付原告设计费7000元，赔偿原告损失20万元及预期利益10万元。

原审法院认为，原、被告签订的《室内装饰设计合同书》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应当按合同的约定履行自己的义务。被告按双方合同约定支付了设计费63000元的事实证明双方所订的设计合同已实际履行及被告对原告交付的设计图纸予以确认。被告辩称原告未交付全部设计图纸的抗辩理由不足，且未提供证据证明，对此本院不予采信。原告要求被告支付剩余7000元设计费的诉请成立，本院予以支持。在原被告签订的《建筑装饰装修工程施工合同》书第一部分协议书第十一条约定，“本合同书经甲乙双方法定代表人或授权的委托代理人签字并分别加盖公章后生效”。但原被告签订施工合同时，被告并未向工商机关注册企业名称，而是以自然人身份与原告签订的合同。合同签订后，被告却将合同约定的工程交与他人施工，此时信阳鸿艺鸣假日酒店仍未在工商机关登记注册，被告叶平的行为明显不当。依照《合同法》相关规定，“自双方当事人签字或盖章时合同成立”，被告签字即合同发生法律效力。如若造成他人损失应予赔偿。被告辩称，其未加盖公章，本合同生效的条件尚未成就，合同并未生效的辩解理由亦属不足，本院不予采纳。原被告所订《建筑装饰装修工程施工合同》第二部分专用条款第三条、第三项约定“对于关键部位的主要材料及大宗材料采购，乙方需提前准备小样交由甲方认证，待甲方许可后再行定购”。但双方对该合同中的“关键部位”、“主要材料”、“大宗材料”在合同中没有明确约定并界定，哪些材料需经甲方许可再定购，同时被告亦未向本院提供证据予以证明，而原告提供证据说明大宗材料主要是指地砖、石材、壁纸、洁具类材料需要甲方认可。据此原告提供的证明材料，可以作为本案证据使用。原告要求被告赔偿20万元定金损失，庭审中提供的定货合同支付定金凭证合计支付定金161000元，对此由原告与郑州海盛建材商行定购大堂、卫生间磁砖等材料支付定金30000元，与美邦墙纸定购壁纸支付定金10000元，合计40000元，现根据原告庭审中提供大宗材料需向甲方认可的证据，故应认定其与被告签订施工合同后而定购地砖、壁纸等大宗材料因未向甲方(即被告)提供小样交由甲方认可，也未对此举证证明，故原告要求被告赔偿40000元已付定金的诉请，本院不予支持。原告与重庆亮宇套装门直销中心签订材料定购协议书，约定工程价款为167000元，而原告向其支付定金83500元，因双方约定支付定金违背了《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额不得超过主合同标的额的20%的规定，原告超额支付定金，与正常的社会经济活动规律或交易习惯不符，其就此支付的定金本院不予采信。对原告依照合同内容定购货物合理的支付定金37500元，其经济损失本院予以支持。对原告来往信阳郑州之间的交通费酌定支持2000元，以上合计损失为39500元。原告与夏宝明、李雨生二人签订的“施工协议书”、“材料定购协议书”，只是在合同内容上约定了定金数额，但原告未对此提供支付定金的凭证，也未提供二人的身份信息，故原告该部分诉请因证据不足本院不予采纳。对原告要求被告赔偿因施工合同预期利益损失10万元的诉请，依照《合同法》的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”；参照国家税务总局国税发(2007)104号关于调整、核定征收企业所科税应税所得率的通知，对各行业平均利润率测算，建筑业为6%-15%。故原告要求由被告因不履行施工合同赔偿合同预期利益10万元的诉求，未超出该测算标准范围，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：

一、被告叶平于本判决生效后十日内，一次性支付原告河南省富鸿装饰设计工程有限公司设计费7000元。

二、被告叶平于本判决生效后十日内，一次性支付原告河南省富鸿装饰设计工程有限公司按合同内容定购货物支付定金及交通费损失39500元；以及合同履行后可以获得的预期利益100000元，合计139500元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5905元，由被告叶平负担4000元，原告负担1905元。

叶平不服原审判决，上诉称：原判认定事实错误，富鸿公司未交出全部设计图纸，双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》没有生效，我不应支付富鸿公司设计费7000元，定金、交通费39500元及预期利益10万元。请求驳回被上诉人的诉讼请求。

富鸿公司答辩称：原判事实清楚，证据充分，处理正确，请求二审维持原判。

根据上诉人与被上诉人诉辩意见，合议庭归纳本案争议焦点是：1、富鸿公司是否交出了全部设计图纸。2、双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》是否生效。3、原判决叶平支付设计费7000元，定金、交通费39500元及预期利益10万元是否错误。

二审查明的主要事实与一审认定的基本事实一致。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人叶平与被上诉人富鸿公司自愿签订的《室内装饰设计合同书》合法有效。富鸿公司按照合同约定交付了设计图纸，叶平支付了设计费63000元，叶平不能提供证据证明富鸿公司未交出全部图纸，故剩余的7000元设计费应予支付。双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》中约定，本合同书经甲乙双方法定代表人或授权的委托代理人签订并分别加盖公章后生效。但在签订施工合同时，叶平并未向工商机关注册企业名称，而是以自然人身份与原告签订的合同，合同签订后，叶平却将合同约定的工程交与他人施工，此时信阳鸿艺假日酒店仍未在工商机关登记注册，叶平的行为明显不当。依照《合同法》相关规定，“自双方当事人签字或盖章时合同成立，”叶平签字即合同发生法律效力。如若造成他人损失应予赔偿。叶平诉称其未加盖公章，本合同生效的条件尚未成就，合同并未生效的理由不足，原审不予采纳正确。双方签订的施工合同约定，对于关键部位的主要材料及大宗材料采购，乙方需提前准备材料交由甲认证，待甲方许可后再行定购。但双方对该合同中“关键材料”“主要材料”、“大宗材料”在合同中没有明确约定并界定，哪些材料需经甲方许可再定购，叶平亦未提供证据予以证明，富鸿公司提供证据证明大宗材料主要是指地砖、石材、壁纸、洁具类材料需要甲方认可。原审对富鸿公司依照合同内容定购合理支付烧漆等定金16000元，电线等定金21500元共计37500元及交通费2000元，合计39500元的经济损失予以支持适当。因该施工合同为建筑装饰、装修工程，与建筑施工合同不是同一个概念，原审按照税务部门内部测算的建筑业平均利润计算预期可获得的利益赔偿经济损失证据不足，不足以认定，故原审对此支持不当，应予以扣除。富鸿公司在诉讼时效内，如有新的证据，可另行主张权利。上诉人叶平的上诉理由部分成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字判决书主文第一项。

二、变更上述民事判决主文第二项为：被告叶平于本判决生效后十日内，一次性支付原告河南省富鸿装饰设计工程有限公司按合同内容定购货物支付定金及交通费损失39500元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一二审案件受理费各5905元，由河南省富鸿装饰设计工程有限公司、叶平各负担2952.5元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  买戈良

                                             审  判  员  杜亚平

                                             代理审判员  付  魏

                                             二○一四年九月二日

                                             书  记  员  陈  畅