上诉人任远生与被上诉人卢辉合伙纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）任远生，男，1967年12月出生，汉族。

委托代理人何效苇，河南银辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）卢辉，男，1965年5月出生，汉族，。

委托代理人方献明，河南全为律师事务所律师。

上诉人任远生因与被上诉人卢辉合伙纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2013）淮民初字第1109号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任远生及其委托代理人何效苇、被上诉人卢辉及其委托代理人方献明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年至2008年间，原告卢辉出资44.3万元，被告任远生以其与方广友协商的土地及部分资金作为出资，共同在淮滨县某某乡街道建房，总房屋为六层，其中门面房7间、住房15套，原土地使用权人方广友无偿取得3间门面房和二楼住房1套，原、被告各分得住房1套，其余房屋或被被告占有，或被被告出售。依据被告提供的其与部分购房者所签订的购房价格，并结合当前实际情况，门面房按每间20万元，二楼、六楼住房按每平方米700元，三楼住房和五楼住房按每平方米750元，四楼住房按每平方米800元的不同价格计算，被告任远生实际占有和出售的房屋，（扣除方广友占有的房屋，原、被告各占有的一套住房）总计价值为2137560元（其中每层三套住房149平方米、139 m2和80 m2各一套，每层为368 m2，计二、六楼368m2×700元/ m2×2=515000元，三、五楼368 m2×750元/ m2×=552000元，四楼为368 m2×800元/ m2=294400元，门面房4间，4×200000元=800000元，扣除原、被告各得的住房折价238400元）。审理过程中，原告提供了淮滨县恒威建筑安装公司对争议房屋的施工图预算书，被告虽有异议，但其又不申请重新鉴定，也未提供足以推翻该预算书的证据，本院认为，该预算书可以作为证据使用。即建造该争议房屋的造价为977376.47元，据上扣除原告出资443000元后，被告出资应为534376.47元。因此，所争议的房屋的实际利润为2137560－977376.47=1160183.53元。另查明，被告任远生已退原告出资款27万元。

原审法院认为，原告提供的证据可以证明原、被告之间系合伙关系，双方共同投资建设了本案所争议的房屋。被告虽辩称双方不是合伙关系，而是借贷关系，因所提供的证据不充分，不足以认定。但考虑到被告在办理该房屋各种手续（包括土地使用、规划、准建）中的实际支出费用，虽然被告未向本院提供该费用多少的票据，也应在实际判决中予以适当考虑，加之在建设该工程中，被告投入了大量的人力，其付出的辛劳远大于原告。因此，也应在利润分配中高于原告。本案中，双方虽然没有书面合伙协议，但被告的实际支出费用大于原告和付出的辛劳高于原告，因此，在本案中，实际利润的分配应以3比7的比例为好，即原告分得利润1160183.53元的30%，即348055.06元，被告分得利润的70%，即812127.93元。依照《中华人民共和国合同法》第60条和《最高人民法院关于贯彻落实<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第46条的规定，判决：一、被告任远生于本判决法律生效后五日以内给付原告卢辉出资款173000元。二、被告任远生于本判决法律生效后五日以内给付原告卢辉利润分配款348055.06元。案件受理费23224元，由被告任远生负担。

一审宣判后，任远生不服，向本院提出上诉称：1、上诉人与方广友签订协议，由上诉人在方广友原有住宅基础上翻建新房，由于缺少资金，上诉人遂向被上诉人借款，用于建房，后由于上诉人在建房后没有核算完毕，导致没能及时归还被上诉人借款，被上诉人就搜集假证据，起诉上诉人要求进行合伙结算，双方之间实际上是借款关系，而非合伙关系；2、一审法院适用法律错误；3、应先解决是否存在合伙关系，再进行清算，因此一审程序违法。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人卢辉答辩称：被上诉人提交的投资条据及通话记录，可以证实双方之间是合伙建房关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

根据双方的诉辩意见，合议庭归纳二审的争议焦点是：1、双方之间是合伙关系还是借款关系；2、一审确定的财产分配方式是否适当。

二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。

本院认为，2008年10月20日的条据，分为两个部分，前一部分为被上诉人卢辉书写的投资情况，后一部分为上诉人任远生亲笔签名，该条据可视为双方对于共同投资在方广友原住宅上建房合意的确认。上诉人任远生称该条据上的签名是其在醉酒时，不明缘由的情况下出具的，既没有证据证实，也不符合常理，本院不予支持。上诉人任远生上诉称，一审法院据以作出判决的工程预算书，由于预算单位并非专业的评估机构，不具有评估资质，且一审卷宗中出现两份不同价格的预算书，故该证据不足采信，对此本院认为，虽然淮滨恒威建筑公司并非专业的价格评估机构，但是由于上诉人任远生对此没有申请重新鉴定，也没有提出证据推翻该评估意见，一审法院为了便于案件审理，将此预算价格作为建房成本的做法，并无不当；一审卷宗中出现两份预算书，但是其中一份没有载明专业名称、结构类型、建筑面积等关键指标，亦未加盖评估机构的印章及评估人员的印鉴，当属无效，应以一审法院采用的、具备完整形式要件的预算书为准。由于双方合伙建房的出售时间跨度较大，售价不一，一审法院在综合房屋销售均价、当地市场行情等因素，判定房屋市值，并据此计算出合伙建房的利润，此种计算方法，虽没有经过专业评估，但是对于销售价格、楼层差及当地市场价格等因素均予以考虑，有事实及证据支持。综上，上诉人任远生的各上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费23224元，由上诉人任远生承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    买戈良

                                             审  判  员    杜亚平

                                             代理审判员    付  巍

                                             二〇一四年八月十一日

                                             书  记  员    陈  畅