原告苗耀锡与被告冯新坡、被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）、遂平恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公

河南省驻马店市驿城区人民法院

民事判决书

（2013）驿民初字第1612号

原告（反诉被告）苗耀锡，男，1952年2月17日生，汉族。

委托代理人肖建华，河南文苑律师事务所律师。

被告（反诉原告）冯新坡，男，1970年5月6日生，汉族。

被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司。住所地：驻马店市乐山路北段。

以上二被告委托代理人赵志刚、刘国强，河南北纬律师事务所律师。

被告遂平恒基房地产开发有限公司。住所地：遂平县文化艺术中心。

原告苗耀锡与被告冯新坡、被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）、遂平恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苗耀锡及委托代理人肖建华，被告冯新坡，被告鑫鑫建筑公司及二被告委托代理人赵志刚到庭参加了诉讼。被告恒基公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告苗耀锡诉称，被告冯新坡系被告鑫鑫建筑公司承包被告恒基公司开发的“锦绣曹庄小区”2号楼的施工承包人。2011年9月16日，被告冯新坡将2号楼的劳务分包给原告，并与原告签订劳务分包合同一份，约定了2号楼劳务承包的范围、工作内容、承包单价及付款方式、工期、违约责任等等条款。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告却经常违反合同约定，拖欠原告劳务费。至起诉前，工程早已完工，被告尚欠原告劳务费493561元。另外，施工过程中，由于被告与周边的老百姓没有搞好关系，使老百姓经常到工地闹事、断电、堵路，造成原告多次停工、窝工。原告施工完毕后，被告还扣留原告承租别人的建筑机械设备，致使原告造成经济损失达90365元。为此请求：1、被告冯新坡向原告支付劳务费493561元；2、被告冯新坡赔偿原告各项损失90365元（其中包括三个花架损失23500元、停工损失23147元、被告拉走原告工地的各种设备损失43718元）；3、被告鑫鑫建筑公司、恒基公司对被告冯新坡上述债务承担连带责任。

被告冯新坡答辩并反诉称，2011年9月16日，冯新坡与原告签订建筑工程施工劳务分包合同后，被告依约向原告支付劳务费。在合同履行过程中，被告不存在扣留原告机械设备，也未造成原告停工，原告所称与事实不符。对于劳务费，后经结算，被告不但不欠原告劳务费，而且超额支付给原告劳务费95289元。另外，原告在施工过程中，未按合同约定的工期交工，原告应向原告赔偿延期交工违约金111600元，为此反诉请求：1、原告退还被告超额支付的劳务费95289元；2、原告向被告支付延期交工违约金111600元。

被告鑫鑫建筑公司辩称，鑫鑫建筑公司中标后，即将工程交于被告冯新坡施工，冯新坡系该工程的实际施工人，本案中，劳务分包合同是冯新坡与原告签订的，与鑫鑫建筑公司无关，请求驳回原告对被告鑫鑫建筑公司的诉讼请求。

原告苗耀锡针对被告冯新坡的反诉答辩称，被告冯新坡所称的超额支付95289元不存在，被告还尚欠原告劳务费40余万元，对于延期当时被告已处罚过原告，原告对违约金不应当支付，请求驳回被告冯新坡的反诉请求。

被告恒基公司未答辩。

经审理查明，2011年9月16日，原告苗耀锡（乙方）与被告冯新坡（甲方）签订建筑工程施工劳务分包合同一份，约定：1、工程名称锦绣曹庄2号楼；2、工程地点：遂周路东段南侧；3、结构层次：剪力墙结构，无地下室，地上十一层；4、工期要求：360个日历天，开工时间以业主监理方下达的开工令日期为准；5、建筑面积：2号楼10381.78平方米；6、承包范围：乙方承包除防水、门窗工程、涂料、油漆、楼梯栏杆安装、铁艺、钢结构、安装工程（水、电、弱电、暖通、消防、电梯等）以外所有土建工程的劳务施工，电渣压力、内外墙面砖及室内地砖、花岗岩粉底及挂钢丝网、桩基、基础开挖及回填夯实、机械台办费由甲方负责，乙方配合土建施工。临时住宿甲方提供材料，乙方出人工。乙方承担工程施工所需的施工机械（砂浆机、小型搅拌机等）、周转材料、耗材及主体施工所需的小五金；7、承包单价：综合承包单价按建筑面积包死单价为300元/平方米（基础及以上建筑面积）。建筑面积应以施工面积，据实结算，建筑面积计算方法应按建筑面积计算规范进行计算；8、付款方式：基础至±0付总承包款的15%，三层完工付10%，依此类推。砌体六层付10%，砌体结束付10%，装饰工程内粉刷结束付总款的10%，外粉刷结束后付10%,经甲方验收合格，甲方付至总承包款的95%，如果甲方一次性验收不合格扣减5%，内外粉竣工验收后一个月内付到总款的98%，下余2%余款一年内付清；9、工期：严格按照甲乙方协商制定的施工进度执行，自接到进场通知后，接360个日历工作日完成，人员由乙方自行调整。若乙方自身原因造成的分段任务工期延误，按300元/天罚款，造成总工期延误按3000元/天罚款。如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延等条款。合同签订后，原告依约进场施工，并委托其技术员刘玉中作为原告全权代理人，工地相关事宜由刘玉中处理。

2012年元月16日，原告苗耀锡为将该2号楼的砌体及二次结构分包给案外人刘北银，双方签订劳务施工合同一份，约定：1、承包范围：图纸范围以内的所有砌体及构件、后浇带、女儿墙等；2、承包单价：依照图纸面积每平方36元，如有变更另行计算，如顶层不砌女儿墙，价格另行协商，减去相关费用；3、付款方式：砌体至六层时，付工资总额的30%，砌体封顶付工资总额的30%，所有构件全部作完，付工资总额的30%。楼地面清理干净，施工洞处理完毕，主体验收合格，付清剩余款项等条款。2012年4月23日，原告苗耀锡又与案外人张小友签订2号楼粉刷劳务施工合同一份，约定：1、承包范围为1号楼内墙粉刷、地坪、楼梯、窗口、顶层女儿墙内壁施工洞补粉屋顶找平层及外散水等，涨模部分由杨小会自行处理；2、承包单价：依照图纸面积每平方米34元，如有变更另行计算；3、付款方式：在施工期间每人每天保证付给生活费40元，结算工资款按照总承包人与发包方签订的施工合同为准，交工后留总工资款的5%的维修金，满一年后退还。如交工后发现空鼓，裂缝等质量问题杨小会应无条件进行整修，如不整修，苗耀锡另行安排施工队伍，费用从杨小会维修费中扣除；4、合同签订后，杨小会应向苗耀锡交纳质量保证金，每栋10000元，待内粉结束时，保证金返还50%，内粉验收合格后全额退还等条款。2013年4月10日，锦绣曹庄2号楼进行整体验收，验收结果为合格工程。后原告以诉称理由起诉来院成讼。

另查明，在施工期间，被告冯新坡先后向原告苗耀锡及其工地负责人刘玉中支付劳务费总计3200589元，由苗耀锡和刘玉中签字认可的收条为据。另外，因原告苗耀锡延误工期，被告冯新坡两次对原告苗耀锡罚款共计9000元。

又查明，在原告苗耀锡施工期间，原告苗耀锡应被告冯新坡的要求增加三个花架劳务工程，双方同意该三个花架劳务费按22500元结算。

庭审中，1、原告主张其施工的2号楼施工的总建筑面积为：基础面积为1133.51平方米加建筑面积10472.26平方米，合计为11605.77平方米。并以此主张2号楼总劳务费为3481731元，但原告提供的施工图纸上载明的2号楼的建筑面积为10381.78平方米；2、原告称在其施工期间，由于被告的道路不通，致使原告无法施工，停工7天（2011年8月5日至11日），同时提交2011年8月3日的施工日记，该施工日记注明：“8月5日至11日由于道路不通，无法浇捣”。该施工日记上无记录人签名，但加盖有“驻马店市鑫鑫建筑有限公司遂平项目部”印章。被告冯新坡以施工日记无记录人签名为由，不予认可。2、原告为证明停工期间的损失，向本院提交苗耀锡与驻马店市驿城区平建架材租赁部签订的租赁合同（2011年4月24日）、苗耀锡与王见峰签订的塔机设备租赁协议（2011年3月27日）、苗耀锡与冯国华签订的租赁合同（2011年8月18日）各一份。被告冯新坡质证认为：该几份合同签订的时间均在原、被告双方签订的劳务分包合同之前，不能证明原告承租的物品用于2号楼工程，对此不予认可。

还查明，“锦绣曹庄小区”系被告恒基公司开发，被告鑫鑫建筑公司系该小区工程的总承包人。被告鑫鑫建筑公司承包上述工程后又将其中的2号楼转包给本案被告冯新坡。

以上事实，有原告提交的建筑工程劳务分包合同、2号楼粉刷劳务施工合同、砌体及二次结构劳务施工合同、被告冯新坡提交的苗耀锡、刘玉中出具的收条等及原、被告双方陈述在卷，经当庭质证，据以认定。

本院认为，被告恒基公司将其开发的“锦绣曹庄小区”工程发包给被告鑫鑫建筑公司施工，后被告鑫鑫建筑公司又将其中的1号楼转包给被告冯新坡施工。2011年9月16日，被告冯新坡为将2号楼中的劳务作业工程分包给原告苗耀锡，双方签订劳务分包合同一份，原告苗耀锡与被告冯新坡之间形成劳务分包合同关系，且其内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。

关于应付劳务费。对于合同内的劳务费，因合同中约定，总建筑面积为10381.78平方米，图纸的总建筑面积也为10381.78平方米；又因合同约定的承包单价为每平方米300元，故合同内总劳务费3114534元（10381.78平方米×300元/平方米= 3114534元）。原告主张总建筑面积为11605.77平方米，无事实依据，本院不予采信，原告以此主张合同内劳务费为3481731元（11605.77平方米×300元/平方米），亦无事实依据，本院不予支持。对于合同外三个花架的劳务费，因双方均认可按22500元计算劳务费，故两项合计应付劳务费为3137034元。

因被告冯新坡向原告苗耀锡及工地负责人刘玉中支付劳务费3200589元，另加苗耀锡逾期交工罚款9000元，扣除应支付劳务费3137034元，被告冯新坡超额支付72555元（3200589元+9000元-3137034元），原告苗耀锡应予返还。被告冯新坡反诉请求超出该部分数额，本院不予支持。因以上本院已认定被告冯新坡向原告苗耀锡超额支付了劳务费，现原告苗耀锡请求被告冯新坡向其支付下欠劳务费493561元，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告请求被告停工损失23147元。庭审中，原告提交的施工日记，虽无记录人签名，但该施工日记上加盖有“驻马店市鑫鑫建筑有限公司遂平项目部”印章，该证据本院予以采纳。因该施工日记上载明：“2011年8月5日至11日由于道路不通，无法浇捣”，被告冯新坡作为工程的实际施工人，应当确保原告的施工场地正常运行，而被告冯新坡未能确保施工工地道路畅通，原告其7天的停工损失，被告冯新坡应予赔偿。因合同约定的总劳务费3114534元；正常施工工期为360天，故7天的劳务费损失（含部分材料租赁费）应为60560.38元（3114534元÷360天×7天），原告请求23147元，本院予以支持。

关于原告请求被告赔偿拉走原告工地的各种设备损失43718元。因原告未提供充分证据证明被告冯新坡拉走原告工地的设备，原告该项主张，无事实依据，本院不予支持。

关于原告请求被告鑫鑫建筑公司、恒基公司承担连带责任，因原告与被告鑫鑫建筑公司、恒基公司无合同关系，且原告也未提供证据证明被告鑫鑫建筑公司、恒基公司应对被告冯新坡的上述债务承担连带责任，故原告以鑫鑫建筑公司、恒基公司为被告及要求承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于被告冯新坡反诉请求原告苗耀锡支付逾期交工违约金111600元。因在施工过程中，针对原告苗耀锡延期交工的问题，被告冯新坡已对其进行罚款，且该罚款已抵扣原告苗耀锡的劳务费，现被告冯新坡再以此为由请求原告苗耀锡支付逾期交工违约金，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告冯新坡于本判决生效后十日内向原告苗耀锡赔偿停工损失23147元。

二、限原告苗耀锡于本判决生效后十日内向被告冯新坡返还多收取的劳务费72555元。

三、驳回原告苗耀锡的其他诉讼请求。

四、驳回被告冯新坡的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12700元，由原告苗耀锡负担12000元，由被告冯新坡负担700元；反诉案件受理费4370元，减半收取2185元，由反诉原告冯新坡负担1398元，由反诉被告苗耀锡负担787元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长肖静