| 河南省三门峡市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）三民终字第1124号 |
上诉人（原审原告）灵宝市七星食品有限责任公司。住所地灵宝市阳平镇中小企业创业园区。 法定代表人崔兴宾，该公司董事长。 委托代理人许建树，河南华灵律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，接收法律文书。 被上诉人（原审被告）孙保明，男，汉族，农民，住灵宝市。 委托代理人李风云，女，汉族，农民，住址同上，系被告孙保明之妻。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉。 委托代理人卢勇，河南民心律师事务所律师，代理权限为一般代理。系法律援助。 上诉人灵宝市七星食品有限责任公司（以下简称七星食品公司）因与被上诉人孙保明工伤保险待遇纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2014）灵民一初字第796号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七星食品公司的委托代理人许建树，被上诉人孙保明及其委托代理人卢勇、李风云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2012年3月30日，孙保明在七星食品公司工作期间，右手被挤伤，孙保明的受伤被确定为工伤，其伤情经鉴定为七级伤残。孙保明住院期间，七星食品公司支付被告医疗费500元，生活费700元以及2012年4、5月份工资共2500元。2012年8月27日孙保明因工伤保险待遇劳动人事争议向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动人事仲裁，2014年3月26日灵宝市劳动人事争议仲裁委员会作出[2012]灵劳人仲裁字第399号仲裁裁决：1、孙保明与七星食品公司自2012年9月17日起解除劳动关系并终止工伤保险关系。2、七星食品公司支付给孙保明以下工伤保险待遇：1、停工留薪期待遇9314元；2、住院期间护理费6727.2元；3、住院期间生活费400元；4、一次性伤残补助金25597元；5、一次性工伤医疗补助金33636元；6、一次性伤残就业补助金100908元；以上六项合计176582.2元，扣除七星食品公司已经支付孙保明住院期间生活费700元，七星食品公司一次性给孙保明工伤保险待遇175882.2元，交通费246元，总计176128.2元。2014年4月15日七星食品公司不服该裁决引起诉讼。 另查明：七星食品公司没有为孙保明参加工伤保险。2011年度灵宝市工伤统筹地区职工月平均工资为2803元/月。2012年度灵宝市工伤统筹地区职工月平均工资为3282元/月。 审理中，因七星食品公司不同意调解，致本案无法进行调解。 原审认为：孙保明在七星食品公司工作期间受伤，已被社会保险行政部门认定为工伤，并被评定为七级伤残，无护理级别，孙保明要求享受工伤保险待遇符合《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，予以支持。《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》规定了七级工伤伤残职工所享受的工伤保险待遇的项目、标准和支付渠道，据此，孙保明依法享受的工伤保险待遇包括两部分：一是医疗期间待遇，即工伤医疗费、医疗期间的住院伙食补助费、停工留薪期待遇、陪护费等；二是医疗期满待遇，即由工伤基金支付的一次性伤残补助金和双方当事人解除或终止劳动关系后，由工伤基金支付的一次性工伤医疗补助金及用人单位支付的一次性伤残就业补助金。本案中，孙保明于2012年9月17日已与七星食品公司解除劳动关系，因七星食品公司没有为孙保明参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，孙保明在七星食品公司处工作期间因工伤而应享受的工伤保险待遇全部由七星食品公司承担。关于孙保明工资如何计算的问题，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，孙保明在七星食品公司处工作五个月，七星食品公司提供孙保明四个月的工资，平均工资为1676.25元。但根据上述法律规定，孙保明的工伤赔偿依据工资应为2012年度灵宝市工伤统筹地区职工月平均工资为3282元/月。关于孙保明的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）第十六条之规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费，……”。根据上述规定，护理费计算工资应按2011年度灵宝市工伤统筹地区职工月平均工资为2803元/月。综上，灵宝市劳动人事争议委员作出的仲裁裁决，理由充足，符合法律规定，应予采信。七星食品公司的诉讼请求，没有证据证实，亦不符合法律规定，其请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，判决如下：驳回灵宝市七星食品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费30元，由灵宝市七星食品有限责任公司负担。 宣判后，七星食品公司不服，上诉称：1、孙保明住院期间的护理工作是由七星食品公司派员完成的，期间的护理费已由七星食品公司承担；2、根据《工伤保险条例》第三十四条，孙保明的伤残等级，属于生活部分不能自理，应适用赔偿标准为2011年度职工平均工资的30%为宜，原审适用法律错误。请求依法改判。 孙保明答辩称：1、七星食品公司没有依法履行其护理孙保明的义务，也没有支付孙保明护理费用；2、孙保明在停工留薪期间伤处被固定，生活不能自理，原审依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定判令七星食品公司按2011年度职工平均工资的40%支付孙保明护理费并无不当。请求维持原判。 二审经审理查明的基本事实与原审一致。 本院认为：七星食品公司虽然主张孙保明住院期间的护理工作系由其派人完成，但未能提供有效证据予以证实，且孙保明对此也不予认可。故七星食品公司关于孙保明住院期间护理费重复计算的上诉理由证据不足，本院不予支持。 孙保明在6个月的停工留薪期间因部分生活不能自理，依照《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，以及河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）第十六条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费，……”的规定，七星食品公司应派人进行护理或支付相应的护理费。七星食品公司在孙保明停工留薪期间未派人护理，故原审依照上述法律规定认定七星食品公司应按照2011年度灵宝市工伤统筹地区职工月平均工资为2803元/月的40%支付孙保明6个月的护理费并无不当。七星公司关于应按照2011年度职工平均工资的30%计算护理费得上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由灵宝市七星食品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琼 审 判 员 李 小 敏 代理审判员 焦 玉 兰
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李 红 |
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