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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第393号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：威海市金港湾房地产开发有限公司，住所地山东省威海市乳山市广州路西。 法定代表人：张德军，该公司董事长。 委托代理人：周旭，广东沁森律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：广厦湖北第六建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路181号。 法定代表人：俞延钢，该公司董事长。 再审申请人威海市金港湾房地产开发有限公司（以下简称金港湾公司）因与被申请人广厦湖北第六建设工程有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2014）鲁民一终字第106号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金港湾公司向本院申请再审称，（一）二审法院审理程序违法，案涉鉴定结论不应被采纳。工程造价司法鉴定机构山东东岳项目管理有限公司威海市分公司（以下简称东岳公司威海分公司）是分支机构，不具备独立的法人资格，不具备司法鉴定资质。且案涉两份鉴定报告均由东岳公司威海分公司的从业人员参与，违反司法鉴定制度中有关回避的规定。（二）二审法院认定事实错误。1、二审法院认定金港湾公司逾期提供担保导致工程延期有误。《补充协议》中金港湾公司为广厦公司提供200万元担保的约定仅为意向，不具有合同约束力；即便有合同约束力，购买建材的合同义务也在于广厦公司，而不在于金港湾公司；金港湾公司逾期提供担保不属于通用条款13.1规定的引起工程延期的七种情形之一。2、二审法院认定金港湾公司逾期支付工程进度款违约导致工程延期有误。广厦公司存在诸多先期违约行为，又违约停工在先，严重延误工期，金港湾公司具有先履行抗辩权。广厦公司有未支付履约保证金的违约行为，金港湾公司抵扣了其履约保证金，不存在未按约支付工程进度款的违约行为。故二审法院认定广厦公司停工有正当理由缺乏证据支持。本案应按照广厦公司完成实际工程量的70%进行工程款结算，广厦公司并应承担工程总造价3%的违约金。（三）二审法院认定施工过程中金港湾公司不断变更设计导致工程延期有误。广厦公司提出工程延期的工作联系单并未送达金港湾公司的工程师，且即便送达了，也超过了14天内提出报告的期限。（四）二审法院认定金港湾公司支付的工人工资系工程款一部分有误，忽视了合同相对性，金港湾公司有权依约向广厦公司主张双倍返还代付工资。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定，申请再审。请求撤销二审法院（2014）鲁民一终字第106号民事判决，支持金港湾公司一审诉讼请求，驳回广厦公司一审反诉请求。 广厦公司未提供答辩意见。 本院认为，针对再审申请人金港湾公司的申请理由，分析认定如下： （一）关于本案工程造价鉴定是否违法问题。本案工程造价鉴定机构东岳公司威海分公司，是经广厦公司申请，经广厦公司与金港湾公司共同选定，并由一审法院委托的鉴定机构。东岳公司威海分公司隶属于山东东岳项目管理有限公司，具备以山东东岳项目管理有限公司名义出具鉴定报告的资格。虽然东岳公司威海分公司不具备独立的法人资格，但这并不影响其具有出具鉴定报告的资格。因此，金港湾公司主张案涉鉴定机构不符合条件、不具备出具鉴定报告资格的理由不能成立，本院不予采信。 至于金港湾公司主张案涉两份鉴定报告均由东岳公司威海分公司的从业人员参与，违反回避制度的问题，根据《司法鉴定程序通则》第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”本案中金港湾公司未提供证据证明，东岳公司威海分公司从业人员与本案具有利害关系以致可能影响鉴定报告的公正性。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明；金港湾公司未提供证据证明东岳公司威海分公司从业人员与本案具有利害关系以致可能影响鉴定报告的公正性，故应承担举证不能的法律后果。二审法院认定案涉鉴定机构及鉴定程序合法，并依据该鉴定机构出具的鉴定结论计算金港湾公司应付工程进度款并无不当，本院予以确认。 （二）关于一、二审法院认定广厦公司不承担逾期竣工的违约责任是否有误的问题。该争议问题又涉及以下两个方面互有联系的争议问题： 1、关于一、二审法院认定金港湾公司逾期支付工程进度款构成违约的问题。一方面，金港湾公司虽然主张广厦公司存在诸多先期违约行为，但其并未提供充足证据加以证明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，金港湾公司应承担举证不能的法律后果。另一方面，依据金港湾公司与广厦公司所签订的合同约定，案涉两栋物流仓库施工至±0.000时付工程进度款50万，四栋仓库施工至±0.000时付工程进度款75万。经查明，广厦公司施工的两栋物流仓库于2008年11月底、四栋仓库于2009年7月底施工至±0.000，金港湾公司于2008年12月1日和2009年8月5日分别支付进度款45万元和50万元，尚欠5万元和25万元两笔工程进度款未支付。上述事实说明，金港湾公司逾期支付工程款违约在先，广厦公司停工在后，金港湾公司不存在先履行抗辩权，故金港湾公司关于其享有先履行抗辩权的再审申请理由，不能成立，本院不予采信。 2、关于一、二审法院认定金港湾公司逾期提供担保导致工程延期是否有误的问题。虽然案涉工程所需建筑材料买卖合同的当事人确非金港湾公司，但金港湾公司与广厦公司所签订的《补充协议》载明“发包方愿意为承包方向客户购买材料提供200万元的担保”，该《补充协议》系金港湾公司与广厦公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故依据《补充协议》约定，金港湾公司有为广厦公司购买材料提供担保的义务。由于案涉工程所购商品砼为案涉工程主要建材，而金港湾公司至2009年9月26日提供担保已经逾期三个多月，这必然影响案涉建设工程所需商品砼买卖合同的正常履行，从而影响案涉工程的施工。这说明，金港湾公司逾期提供担保属于双方《建设工程施工合同》通用条款13.1规定的第一种情形，即发包人未能按专用条款的约定提供开工条件，故二审法院认定金港湾公司逾期提供担保影响案涉工程施工并无不当。 |
