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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第619号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林林谦。 委托代理人：刘玉国，北京市汉衡律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：珠海市和协房产开发有限公司，住所地广东省珠海市前山鞍山路18号3栋218号。 法定代表人：郑仰平，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：普宁市建筑工程总公司，住所地广东省普宁市流沙大道建设局培训楼四楼。 法定代表人：陈海松，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：普宁市建筑工程总公司珠海分公司，住所地广东省珠海市香洲南香里32栋304室。 法定代表人：李上灵，该公司经理。 再审申请人林林谦因与被申请人珠海市和协房产开发有限公司（以下简称和协公司）、普宁市建筑工程总公司（以下简称普宁建总）、普宁市建筑工程总公司珠海分公司（以下简称普宁建总珠海公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）2012年12月14日作出的（2012）粤高法民一终字第41号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 林林谦申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、普宁建总珠海公司通过与林林谦签订《工程施工内部责任承包协议》，将绿城花园全部承建项目非法转包给林林谦，普宁建总珠海公司从林林谦处收取管理费50多万元。2、普宁建总珠海公司向广东高院出具的《关于林林谦与普宁建筑工程总公司珠海分公司建设工程施工合同上诉一案的情况说明》表明，仅普宁建总珠海公司审查认可的合同约定据实结算的两项增加工程就有7695096.98元，原判决认定欠付工程款仅为382503.76元及利息，与事实不符。3、广州永道工程咨询有限公司珠海分公司（以下简称永道公司）所做涉案工程结算报告是与和协公司及普宁建总珠海公司串通的结果。林林谦曾对此提出13项异议，原判决未予采纳。无论和协公司和林林谦之间，还是普宁建总珠海公司和林林谦之间都没有结算，不能以该工程结算报告作为判定和协公司及普宁建总珠海公司对林林谦承担经济责任的基础。4、二审期间，林林谦为进一步证明自己的诉求，聘请有法定资质的深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程进行造价审核，编制《珠海市和协绿城花园工程工程造价结算编制报告书》，结论为总价77253009.93元。开庭时，主审法官以时间短为由未予质证，让林林谦庭后做补充说明及提交证据。林林谦又将深圳市建星项目管理顾问有限公司制作的第二册说明作为证据提交，但广东高院未再开庭即出判决致使证据缺失。（二）原判决适用法律确有错误。1、原审法院驳回林林谦要求对涉案工程进行鉴定适用法律明显错误。和协公司和普宁建总珠海公司之间签订的《广东省建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充条款》因普宁建总珠海公司的非法转包而无效，普宁建总珠海公司与林林谦之间签订的《工程施工内部责任承包协议》也无效，对此原判决给予认定。因林林谦与和协公司及普宁建总珠海公司之间均无结算，解决本案结算纠纷应当采取司法鉴定的方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，应对争议部分进行鉴定。原判决自行评判错误。2、原审法院没有采取措施让必须到庭的普宁建总珠海公司到庭，适用法律错误。涉案工程非法转包人普宁建总珠海公司不到庭无法查清本案事实。根据相关法律规定，对此必须到庭的当事人经两次合法传唤后应采取强制措施。3、原判决没有判令普宁建总对普宁建总珠海公司的债务承担连带责任适用法律错误。尽管普宁建总珠海公司是独立法人，但普宁建总是其唯一的出资人，也是最后的责任人，依法应当“刺破公司面纱”，判令普宁建总对普宁建总珠海公司的债务承担连带责任。林林谦依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 根据林林谦再审申请书载明的申请理由及提供的证据，本院对以下问题进行审查。 （一）关于原判决认定永道公司出具的涉案工程结算报告应作为本案工程款数额计算依据是否正确的问题。本院认为，普宁建总珠海公司于2012年6月30日向广东高院出具的《关于林林谦与普宁建筑工程总公司珠海分公司建设工程施工合同上诉一案的情况说明》载明的事实表明，2008年8月29日工程结算书，系以普宁建总珠海公司名义向和协公司报送的单方计算形成的增量结算意见，未经双方审核确认，不能作为案涉工程价款结算的依据。林林谦关于该工程结算书涉及的土建及安装增加工程7695096.98元应计入欠付工程款的再审申请理由，缺乏事实及法律依据，不能成立。经审查查明，在和协公司、普宁建总珠海公司共同委托永道公司对涉案工程进行审定的过程中，就增加工程、减少工程、工程超期罚款等问题，双方多次进行沟通和协商，林林谦、林锦恩作为普宁建总珠海公司的工作人员向永道公司提供了相关工程资料，并多次参与鉴定对账及相关协调会。因此，原判决认定林林谦对委托永道公司进行造价鉴定知情且无异议，理据充分，并无不当。林林谦关于永道公司所做涉案工程结算报告系和协公司与普宁建总珠海公司串通形成的申请再审理由，不能成立。林林谦申请再审提出，就其二审期间提交的《珠海市和协绿城花园工程工程造价结算编制报告书》，广东高院未予开庭质证致使证据缺失。经审查，《珠海市和协绿城花园工程工程造价结算编制报告书》系林林谦单方委托深圳市建星项目管理顾问有限公司审核制作。和协公司认为该报告书不属于新证据且系林林谦单方委托鉴定，故不同意质证。因此，林林谦关于广东高院未予开庭质证致使证据缺失的申请再审理由，与事实不符，亦不能成立。据此，原审法院经质证后，对永道公司出具的涉案工程造价结算报告结论予以调整并采信，并无不当。 （二）关于原判决驳回林林谦对涉案工程进行鉴定的请求适用法律是否错误的问题。本院认为，依据《工程施工内部责任承包协议》第三条第2款关于承包价格的计算依据为和协公司与普宁建总珠海公司签订的《广东省建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充条款》的约定，在和协公司与普宁建总珠海公司已经进行结算且结算结果可以作为确定工程款数额依据的情况下，原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，对林林谦提出的涉案工程鉴定申请不予准许，适用法律并无不妥。林林谦关于原判决驳回其对涉案工程进行鉴定请求适用法律错误的申请再审理由不能成立。 （三）关于原审法院没有采取强制措施让普宁建总珠海公司到庭参加诉讼是否适用法律错误的问题。 |
