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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1652号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口建鑫地产开发有限公司。 法定代表人：施朱平，该公司董事长。 委托代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。 有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区河东大道88号。 法定代表人：施朱平，该公司董事长。 委托代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鑫泰建设集团公司营口分公司。住所地：辽宁省营口市西市区平安路南3-甲12号。 负责人：叶爱，该公司经理。 再审申请人营口建鑫地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司因与鑫泰建设集团公司营口分公司合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第63号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 本院认为，由于鑫泰建设集团公司营口分公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉《建筑施工补充协议》应认定为无效，二审法院认定该协议有效属适用法律不当。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定系用于规范债务人给付不足时，如何确定实现债权的有关费用、利息及主债务的抵充顺序，其中并不包含违约金。而本案中，利息与违约金并不等同，双方当事人所争议的系违约金应否先予扣除的问题，二审法院将该条规定作为先予扣除违约金的依据，亦属适用法律不当。 综上，营口建鑫地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下： 指令湖南省高级人民法院再审本案； 再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 王季君 审 判 员 于金陵 代理审判员 晏 景 二〇一四年十二月十七日 书 记 员 冯哲元
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