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无论《互联网信息服务管理办法》还是《中华人民共和国电信条例》都是国务院通过的规范性文件，属于刑法第九十六条所规定的“国家规定”，如果违反国家规定，未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》从事有偿互联网信息服务，该行为就属于行政法上的非法经营。 就该案而言，是否构成非法经营罪，取决于三个方面： 第一，涉案行为是否属于“从事经营性互联网信息服务”。就此，媒体披露的信息非常有限，只讲到：“被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。”法官在面对媒体时，并未提到此关键问题。 第二，被告人创建的“零距网商联盟”是否取得了互联网信息服务增值电信业务经营许可证。对于涉案网站是否取得了许可证，媒体只披露：“另查明，该网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。”至于是虽然取得了许可证，但是经查实根本就不具备获得增值电信业务经营许可的条件，还是既不具备获得增值电信业务经营许可的条件，也未实际取得许可证，不得而知。如果是根本就未取得许可证，属于非法经营；如果已实际取得许可证，但经查实在实体上不具备获得增值电信业务经营许可的条件，则难以认定属于非法经营。 第三，余杭法院有无逐级向最高人民法院请示并获得批示。判断行政法上违反国家规定的非法经营，是否属于刑法上的非法经营犯罪，还要将行为与刑法规定进行比对。两项比对，涉案行为不符合刑法第二百二十五条前三项明确列举的行为，若要将其作为犯罪处理，只能适用第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于第四项是个不确定条款，已在司法实践中被滥用。为防止该条款被进一步滥用，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》【法发〔2011〕155号】第三条规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 如果同时满足了上述三个条件，被告人的李某某的行为就构成非法经营罪，而缺乏其中任何一个条件，非法经营罪的判决均存在严重问题。 五、不要被“首例刷单炒信获刑案”的宣传模糊了视线 从前文分析可见，如果李某某的行为构成非法经营罪，其核心的法律原因不在于“刷单炒信”，而在于未取得有偿信息服务资质，即未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》。 单纯的“刷单炒信”，属于违反行政规章《网络交易管理办法》的不正当竞争行为，并不构成非法经营罪。只有那种未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》，却通过组织“刷单炒信”获取信息服务费的行为，才有可能构成非法经营罪，并且必须作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，待最高人民法院书面同意后才能作出判决。 对于那些取得了《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》的企业，就只能像“电商起诉刷单团伙第一案”（阿里巴巴诉杭州简世网络科技有限公司不正当竞争案）那样，以违反《反不正当竞争法》为由提起民事诉讼了。 因此，站在法律的角度，与其说“首例刷单炒信获刑案”以刑事手段惩罚了刷单炒信行为，还不如说以刑罚手段打击了未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》的非法经营行为。 |
