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行贿“不正当利益”可以包括财产和财产性利益两个方面。但因行贿所产生、获得的财产和财产性利益是否一律属于行贿的“违法所得”则需要正确把握。 我国《刑法》第64条规定: “犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。”正确认定“违法所得”是依法追缴的前提。通说认为，“违法所得” 是指行为人通过违法犯罪活动所获取的财物。贿赂犯罪中的“财物”，依照“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。因此，行贿“违法所得”可以包括财产和财产性利益两个方面。但因行贿所产生、获得的财产和财产性利益是否一律属于行贿的“违法所得”则需要正确把握。 一、行贿所得可能“不正当”但并不当然违法 “两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收程序规定》）明确了“违法所得”认定的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。这三种情形中，后两种“违法所得”的“财产”和“财产利益”均来源于第一种情形所产生的财产，即由第一种情形所产生的财产转变、转化而来。因此，认定“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”就成为关键环节。 司法实践中，一般将行贿犯罪直接或者间接产生、获得的财产与行贿人（包括单位）“谋取不正当利益”相对应，即将以谋取不正当利益为目的而实施行贿行为并最终获取到的“财物”视为“违法所得”。但这种简单化的对应认定实质上扩大了《违法所得没收程序规定》对“违法所得”认定情形的范围界定。违法性是犯罪的法律特征，犯罪“违法所得”当然也就应当具备违法性。“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求公职人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”由此可见，“不正当利益”既包括违反法律、法规、规章而具有“违法性”的“不正当利益”，也包括违反政策、行业规范和违背公平、公正原则的“不正当利益”。其中违反依法形成的“行业规范”（如主管部门依照《标准化法》批准发布的行业标准）谋取的利益具备一定的违法性要素。但政策具有时效性和不稳定性，公平、公正一般属于价值判断，将违反政策和违背公平、公正原则取得的财产“不正当利益”一律视为“违法所得”，容易对法的稳定性和普适性产生动摇，甚至是破坏。相应地，“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。”之规定，难免有超越立法之嫌疑。 二、违法所得主要以来源“非法性”为法律特征 违法利益是“法律不容许或禁止取得的利益”。财产或财产性利益虽具有法律上的意义但其本身并不包含“合法”与“违法”的性质，因此，违法所得的“违法性”主要是从来源上进行界定的。例如，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪所获得的财物，因来源于“盗窃”、“诈骗”等违法犯罪行为属于“违法所得”。一般说来，这种因违法犯罪直接获得的财产或财产性利益容易理解和认定，而间接性获得的财产特别是财产性利益，通常会产生争议。 行贿因其犯罪的特殊性，决定了违法所得来源主要表现为间接性的，即不由行贿行为本身直接产生或获得。具体而言，行贿违法所得来源过程就表现为：行为人以谋取不正当利益为目的，拿出自身财物等贿赂给予公职人员，公职人员利用职务便利满足行贿人的利益请托事项，行贿人依请托事项获得财产或财产性利益。即在行贿行为与违法所得之间通常穿插了公职人员的权力行使、请托事项的实现等环节，财产或财产性利益与行贿并未直接关联。在这样的情况下，判断间接获得的财产或财产性利益的“违法性”可以转变为对间接行为——公权力行使和请托事项实现，以及对法律法规规定的考察。 一是公权力行使的违法性。即公职人员利用职务便利违法满足行贿人的利益请托事项。如市场管理人员放纵违法生产经营；行政执法人员违法滥用裁量权给予减免行政处罚；国有公司、企业事业单位人员滥用职权等。由此，行贿人通过利用受贿人违法提供的条件——包括提供便利、给予机会或优先权、排挤竞争对手、打压合同对方当事人等而取得、获取的财产或财产性利益，均具有“违法性”特性而属于违法所得。 |
