漯河中汇建设工程有限公司与被告漯河市天元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

原告漯河中汇建设工程有限公司。

法定代表人王立功，该公司经理。

委托代理人王运成，该公司职员。

委托代理人杨水龙，河南英杰律师事务所律师。

被告漯河市天元房地产开发有限公司。

法定代表人宋彬，该公司董事长。

委托代理人王红旗，河南九九律师事务所律师。

原告漯河中汇建设工程有限公司（以下简称中汇公司）与被告漯河市天元房地产开发有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2006年11月27日向本院提起诉讼，本院于2007年5月18日作出（2006）郾民二初字第550号民事判决，原告中汇公司不服提出上诉。漯河市中级人民法院于2007年9月25日作出（2007）漯民一终字第373号民事裁定发回重审。该案经本院审理后，于2008年5月13日作出（2008）郾民二初字第448号民事判决书，原告中汇公司不服提出上诉。2009年1月16日漯河市中级人民法院作出（2008）漯民一终字第385号民事裁定发回重审。该案经本院审理后，于2010年7月5日作出（2009）郾民初字第1883号民事判决，原告中汇公司不服提出上诉，漯河市中级人民法院经审理后作出（2010）漯民一终字第181号民事判决书，原、被告双方均不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2012年9月18日作出（2011）豫法民申字第01256号民事裁定，指令漯河市中级人民法院再审。漯河市中级人民法院经审理后作出（2012）漯民再终字第29号民事裁定书，裁定撤销漯河市中级人民法院（2010）漯民一终字第181号民事判决书和郾城区人民法院（2009）郾民初字第1883号民事判决，发回郾城法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。原告中汇公司的委托代理人王运成、杨水龙、被告天元公司的委托代理人王红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中汇公司诉称：2003年10月20日，原、被告双方签订了一份建设工程施工合同，合同约定由原告承建被告开发的漯河天元四季花城1号营宿楼，工程内容为土建、装饰、安装；工程质量标准为合格工程，竣工日期为2004年8月20日；合同还约定“竣工后以主体工程施工期间形象进度及工程造价管理部门发布的材料价格进行竣工决算，在甲乙双方认可的工作造价的基础上，下浮6%为该工程最终结算造价。”双方约定的工程款支付方式和时间是“一、二层放板付合同总价款的14%，三—六层每层放板付合同价款的8%，主体验收后进入粉刷付合同价款的10%，进入安装工程付合同价款的10%，竣工验收后除保修金外下余款项一个月内结清。”合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，而被告却不按时支付工程款。现请求法院依法判令：1、被告支付下欠工程款136452.3元并按同期银行贷款利息赔偿自2004年9月20日至履行完毕之日止的利息；2、被告支付原告提前竣工的奖金68000元；3、被告赔偿原告工程决算费用10000元；4、被告承担诉讼费。

被告天元公司辩称：1、被告依据合同及工程决算书的约定应给付原告工程款4319371.06元，现已支付4592960元，已多付273568.94元，被告不欠原告工程款。2、原告无证据证明被告欠其工程款，原告所持有的证据都是原告单方制作的，未经被告认可，不能作为证据使用。3、原告没有提前竣工，不存在提前竣工奖励。3、决算费用是原告单方行为，故决算鉴定费用由原告承担。请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2003年10月20日，漯河市鑫汇建业装饰有限责任公司（以下简称鑫汇公司）与被告天元公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定鑫汇公司承建被告开发的漯河市天元四季花城1号营宿楼。工程的内容为土建、装饰、安装，建筑面积暂定9193.69㎡。工程质量标准为合格工程。合同工期为2003年10月20日至2004年6月26日，工期248天，此工期不含营业房B轴线以南的部位，合同价款以建筑面积暂按400元/㎡，工程价款为3677476元，并约定工期每提前一天奖励1000元，每延误一天罚1000元。工程价格采用可调价格结算，合同价款调整方法：竣工后以主体工程施工期间形象进度及工程造价管理部门发布的材料价格进行竣工决算，在甲（被告）乙（鑫汇公司）认可的工程造价的基础上下浮6％为该工程最终结算造价。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：一层放板付合同价款的14％，二层放板付合同价款的10％，三至六层每层放板付合同价款的8％，主体验收后进入粉刷付合同价款的10％，进入安装工程付合同价款的10％，竣工验收后除保修金外，下余款项一个月内结清。双方关于不可抗力的约定为：通用条款规定的内容及影响正常施工一天以上的风、雨、雪。

合同签订后，鑫汇公司开始施工，于2004年4月29日完成B轴线以北的主体工程，同年6月26日完成B轴线以南的主体工程。2004年8月20日整体工程全部竣工，8月24日经验收为合格工程。截止到2004年12月26日被告共支付工程款4592960元。工程竣工后，原、被告双方未进行工程决算。

2004年9月6日，原告制作了工程决算书，工程造价为4519522.72元。庭审中，原告对该决算书不予认可，称该决算书是在未对工程量对算的情况下决算的，存在严重漏项且原告公司的预算员在工程未决算完毕的情况下跳槽到被告公司，因此该决算书不全面不真实。2005年12月7日被告制作了工程决算书，工程造价为4595096.87元，对该决算价格，原告不予认可。2006年元月10日，原告委托河南省致诚工程技术有限公司对工程造价进行决算，同年5月27日，致诚公司出具决算书，工程造价为5039146.9元，被告天元公司对该决算书提出若干方面的遗留问题，后经致诚公司协商原告、被告，根据三方共同认可的工程量及协商结果，对5月27日出具的决算书进行相应调整，出具了新的决算书，确认工程造价为5032096.6元。

另查明：2006年4月，漯河市鑫汇建业装饰有限责任公司更名为漯河中汇建设工程有限公司。

上述事实，有原、被告双方提供的建设工程施工合同、施工日记、质量竣工报告、竣工验收纪要、决算书、付款凭证等证据在卷佐证。

本院认为：原告中汇公司与被告天元公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。原告中汇公司承建被告天元公司开发的漯河市天元四季花城1号营宿楼工程属实，双方对工程总量、已付工程款数额、主体工程完工时间、工程质量合格情况均无异议，本院予以认定。本案中，涉及以下问题：

1、天元四季花城1#营宿楼的工程总造价、被告是否欠原告工程款的问题。庭审中，原告对自行编制的工程决算书不予认可，对于原告提交的河南省致诚工程技术有限公司调整后的工程造价决算价格，被告天元公司辩称系原告单方委托，亦不予认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律规定及本案案情，原告提供了致诚公司的决算书，确认本案工程造价为5032096.6元，已经完成了“谁主张谁举证”的举证义务，被告天元公司提出反驳意见，应对其主张负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案在本次发回重审庭审中，经本院再次询问，被告天元公司明确表示不申请重新鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。并且，本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第六项第23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：竣工后以主体工程施工期间形象及工程造价管理部门发布的材料价格进行竣工决算，在双方认可工程造价的基础上，下浮6%为该工程最终结算造价。本案中，原告委托致诚公司进行第一次决算后，被告天元公司对该决算书提出若干遗留问题，后经致诚公司协商原告、被告，根据三方共同认可的工程量及协商结果，致诚公司重新出具了决算书，确认工程造价为5032096.6元。该决算价格系原、被告、致诚公司三方共同参与，对工程量、异议问题协商后出具的决算意见，应为客观公正。故，对致诚公司出具的第二次决算书本院予以采信。按照合同约定的下浮6%为该工程最终结算造价之约定，本案工程最终结算价格应为5032096.6元×（1―6%）=4730170.804元，现，原、被告双方均认可已付工程款为4592960元，则被告天元公司应再支付原告工程款4730170.804元―4592960元=137210.804元，现原告自愿向被告主张支付剩余工程款136456元，是对其权利的一种处分，本院予以认定，则被告天元公司应实际支付原告剩余工程款136456元。原告要求被告按同期银行贷款利率支付自2004年9月20日起至实际履行完毕之日止的利息，本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，该合同专用条款第六项第26条工程款（进度款）支付中约定“竣工验收后除保修金外下余款项一个月内结清”，本案工程竣工时间为2004年8月20日，故被告结清款项的时间应为2004年9月20日以前，故原告要求被告自2004年9月20日起支付欠付工程款的利息，本院予以支持，利率按合同约定标准计算。

2、关于竣工时间的问题。原、被告签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.4项约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”本案中，原告提交竣工验收报告的时间是2004年8月20日，竣工验收记录记载的验收合格的日期为2004年8月24日，根据竣工验收纪要显示，在验收过程中存在10个方面的问题需要整改，该验收纪要记载“以上问题，望施工单位整改完毕后，监理人员检查符合要求后，该单位工程评定为合格”，2004年8月29日，原告对整改情况提交了整改报告，在该整改报告中，有监理单位监理人员陈文艺签名确认，故，本院认为该工程竣工日期应按合同约定为原告提交竣工报告的日期，即2004年8月20日。被告天元公司辩称应按整改后竣工验收备案表和建筑工程质量保修书、使用说明书中记载的竣工日期即2004年9月10日为实际竣工日期，本院认为，建设工程施工合同是当事人对合同内容及双方权利义务的约定，应对双方当事人具有约束力，双方在合同中已经对竣工时间的确认进行了约定，应以该约定为准，至于工程质量保修书、适用说明书等并非记载竣工日期的有效文件，故不应以该工程材料上记载的竣工日期作为实际竣工日期，故对被告的上述辩称本院不予采信。

3、关于因雨雪天气是否存在工期延长的问题。在原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第三项第13.1条约定：“经确认因雨雪天气确实造成停工的工期相应顺延。”本案中，原告提供的漯河市气象局出具证明一份，本院认为，气象部门的证明显示在原告施工期间确实存在雨雪天气，但该雨雪天气是否造成了实际停工无法从证明中得到确认，且在庭审中，原告认可没有关于原、被告双方签字确认的停工记录，故，对原告主张因雨雪天气存在工期顺延证据不足，本院不予采信，对原告要求被告支付提前竣工的奖金68000元的诉请，本院不予支持。

4、关于原告委托河南致诚技术有限公司进行决算的决算费问题。本案中，原告提交的河南致诚技术有限公司支付的决算费用系收款收据，非为正式的税务发票，且对该收款收据被告不予认可，故对原告要求被告支付10000元决算费用的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：

一、被告漯河市天元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告漯河中汇建设工程有限公司工程款136456元及利息。（利息自2004年9月20日起至实际履行完毕之日止，利率按合同约定执行）

二、驳回原告漯河中汇建设工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8170元，由被告漯河市天元房地产开发有限公司负担5640元，由原告漯河中汇建设工程有限公司负担2530元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。

                                             审  判  长   张义敏

                                             审  判  员   马耀国

                                             人民陪审员   王春雨

                                             二〇一四年七月十五日

                                             书  记  员   寇浩华