张永召与段来根、杜军彦、新乡市开元汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）张永召。

委托代理人胡光红，河南豫北律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）段来根。

委托代理人申长江，河南牧野律师事务所律师。

原审被告杜军彦。

原审被告新乡市开元汽车运输服务有限公司。

法定代表人刘宝利，总经理。

上诉人张永召因与被上诉人段来根及原审被告杜军彦、新乡市开元汽车运输服务有限公司（以下简称开元公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2012）新民初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：段来根、杜军彦系张永召雇佣的司机。2011年12月6日11时10分许，杜军彦驾驶豫G25731重型半挂牵引车牵引豫G2021挂，沿广东省韶关市249省道由北向南行驶至41KM路段时，因避让车辆操作不当，使车辆侧翻到山沟，造成车辆严重损坏、货物全部损坏及杜军彦、段来根受伤的交通事故。经交警认定，杜军彦负全部责任，段来根无责任。经新乡市第三七一医院诊断，段来根左肱骨近端粉碎性骨折、右肱骨近端撕脱骨折、腰5椎体骨折，于2011年12月9日至2012年5月10日住院153天，花去医疗费107198.60元。经鉴定，段来根左上肢功能障碍属于八级伤残，右上肢功能障碍属于八级伤残，腰部功能障碍属于八级伤残，右下肢功能障碍属于七级伤残。出院六个月属于完全护理依赖，出院六个月后至鉴定后一年属于部分护理依赖。护理人员段来根妻子刘美艳月平均工资1990元，段来根妻妹刘美红月平均工资2438元。段来根父亲段继杰1952年11月20日出生，母亲张玫芬1951年2月23日出生，二女儿段雅芳1997年8月7日出生，三女儿段雅丽2000年7月5日出生，儿子段刘震2007年1月30日出生。段来根另有弟弟段来水，妹妹段文秀。另查明，段来根月平均工资3600元，看病交通费600元（酌定），鉴定体检费2980元，精神抚慰金16000元（酌定）。另经鉴定，张永召所提交的2011年12月10日协议书中“段来根”签名非本人所签。事故发生后，保险公司支付开元公司理赔款148616.46元。开元公司支付张永召118971.59元，张永召支付段来根41000元。段来根的各项损失为：医疗费66198.6元（107198.6元-41000元）；误工费48480元（3600元/月×9个月+120元/天×134天）；护理费36909元（1990元/30天×153天+2438元/30天×153天+1102元/月×6个月+1102元/月×14个月×50%）；住院伙食补助费1530元；（153天×10元/天）；营养费1530元（153天×10元/天）；交通费600元；残疾赔偿金64719.5元（6604.03元/年×20年×[40+3+3+3]%）；被抚养人生活费46216.3元（4319.95元/年×19年×1/2×49%+4319.95元/年×37年×1/3×49%），鉴定体检费2980元；精神抚慰金16000元。以上共计285163.4元。

原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。段来根受张永召雇佣，在从事雇佣活动中受伤，该肇事车辆登记车主为开元公司，事故发生后，张永召已支付段来根医疗费等41000元，事实清楚，证据充分，对段来根诉讼请求的合理部分依法予以支持。依据相关规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因张永召系段来根雇主也是挂靠人，开元公司系肇事车辆登记车主也是被挂靠人，故应承担连带赔偿责任。因杜军彦同为张永召所雇用的司机，故其行为后果应由雇主张永召承担，其本人不直接向段来根承担责任。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、限张永召、开元公司于判决生效起十日内赔偿段来根医疗费等各项损失共计285163.4元并互负连带赔偿责任；二、驳回段来根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由段来根负担200元，张永召及开元公司共负担4700元。

张永召上诉称：一、在涉案交通事故发生后张永召已支付段来根全部医疗费用107198.6元，另支付生活费、护理费等50350.68元，段来根在一审未提供任何医疗费票据，原审判决张永召赔偿段来根医疗费66198.6元错误。二、河南新医法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定依据及结果均不符合客观事实。段来根在出院后生活完全能够自理，不需要护理，张永召向原审法院提供了足以推翻该鉴定结论的证据并申请重新鉴定，另申请对“2011年12月10日协议书”上的指纹是否为段来根的指纹进行鉴定，原审均未给以任何答复，程序违法。三、段来根的误工费应按照农民人均纯收入标准计算，原审认定其月工资3600元，证据不足。四、段来根住院期间仅其妻子一人护理，原审确定护理人数为二人错误，且护理费应按当地护工标准计算，原审另支持其出院后14个月的护理费缺乏依据。五、段来根的住院补助费、营养费、护理费，张永召已给付过，不应当再支持此项请求。六、残疾赔偿金及被抚养人生活费的赔偿数额应待重新鉴定后确定。七、精神抚慰金16000元明显过高。请求撤销原判，改判驳回段来根的诉讼请求。

段来根辩称：原判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，但在计算残疾赔偿金和被抚养人生活费时少算了16644.12元，另对文检费1500元未作出处理，为减少诉累，请求维持原判。

杜军彦、开元公司未到庭，亦未提交书面意见。

二审查明：1、张永召于2010年5月4日以融资租赁方式取得豫G25731货车的使用权，该车挂靠于开元公司从事货物运输，在中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司投有交强险、商业险各1份，保险期间2011年5月12日至2012年5月11日。

2、张永召在一审时提交落款日期为2011年12月10日的协议书一份，载明：“甲方：杜军彦 乙方：段来根 丙方：张永召  2011年12月6日，杜军彦驾驶车辆（豫G25731／豫G2021挂车），在乳源县大桥镇发生交通事故，现经三方愿内部协议友好达成如下协议：一、本次事故（甲、乙两方）医疗费用全部由丙方责任。二、车辆的修理费用全部由丙方自己负责。此协议三方当事人和法定代表同意签字生效，三方互不追究对方的所有责任及不再需要公安交警部门处理。甲方签名：杜军彦 乙方签名：段来根  丙方签名：张永召  三方签名处均签名并摁指印。”

张永召的委托代理人胡光红在二审陈述称：在涉案交通事故发生后，段来根、杜军彦被送至医院救治，张永召在乳源县处理交通事故，因按照简易程序处理交通事故需提供当事人之间的协议书，张永召从乳源县发出传真，三方签名及摁指印不是在同一时间、同一地点完成的，协议书是段来根的姐（妹）夫代办的。

段来根称从未见过该协议书，也不是家人代签。

3、段来根在中国人民解放军第三七一医院住院期间支出医疗费用107198.60元。段来根在二审陈述称：医疗费票据开始在段来根手里，出院后段来根在老家调养，张永召和段来根的爱人一起去保险公司理赔时将票据交到了保险公司。

张永召代理人胡光红称：协议约定张永召支付全部医疗费用，张永召将医疗费全部给了段来根，还多支付了5万多元，医疗费票据开始是在段来根手里，双方算过账以后，段来根把剩余的票据给了张永召，张永召拿着所有手续去保险公司报销。现票据原件在保险公司。

4、2012年河南省交通运输业年平均工资37817元。张永召的代理人胡光红二审陈述称：段来根的工资不固定，有活的时候多点，没活的时候少点，开工资有几个月了，每月3000元左右，领工资没有打条。”

5、中国人民解放军第三七一医院2012年5月10日开具的出院证明载明：段来根于2011年12月9日入院至2012年5月10日出院，在该院住院共计153天。住院期间陪护2人。

二审段来根陈述称护理人员刘美艳、刘美红在新乡县华北机电有限公司上班，工资由公司打到该二人的工资卡上。段来根在本院指定的期限内未提交相关证据。

6、河南新医法院临床司法鉴定所豫新医司鉴所【2012】临鉴字第124号司法鉴定意见书于2013年1月21日作出。

其他事实与原审查明事实相同。

本院认为：关于原审判决张永召赔偿段来根医疗费66198.6元是否正确问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，段来根在一审提交了医疗费票据复印件（原件存于中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司）证明其在中国人民解放军第三七一医院住院期间支出医疗费用107198.60元，要求张永召赔偿。张永召对该医疗费票据原件存于保险公司的事实不持异议，但主张107198.60元医疗费其已全部支付，因张永召提供的2011年12月10日协议书不足以证明其已支付段来根医疗费107198.60元的事实主张成立，原审根据段来根自认收到41000元的事实，判决张永召再赔偿段来根医疗费66198.60元，符合法律规定，张永召此上诉理由不成立，本院不予采纳。张永召另主张已给付段来根生活费、护理费和其他费用50350.68元，亦未提供相应证据，本院不予采信。

关于原审采信豫新医司鉴所【2012】临鉴字第124号鉴定意见书是否正确问题。段来根因交通事故受伤后，经原审法院委托河南新医法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度及护理期限进行法医学鉴定，经鉴定段来根的左上肢功能障碍属于八级伤残，右上肢功能障碍属于八级伤残，腰部功能障碍属于八级伤残，右下肢功能障碍属于七级伤残，出院六个月属于完全护理依赖，出院六个月后至鉴定后一年属于部分护理依赖。该鉴定部门系具有鉴定资质的单位，其鉴定结论的出具参照了段来根的住院病历、X线片等影像资料及鉴定人员对段来根当场查体所见的状态。从鉴定的时间、接受方式及鉴定过程来看，符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定结论具有证明力。张永召虽对该鉴定结论提出异议，但并未提供足以证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应当重新鉴定的情形，故原审法院依据该鉴定结论确定段来根的残疾赔偿金、护理费等相关损失并无不当。张永召此上诉理由亦不成立，不予采纳。

关于2011年12月10日协议书的证明力问题。张永召在一审提交了该协议书，经质证，段来根否认协议书上“段来根”的签名及指印的真实性并申请鉴定，经原审法院委托河南司法警院司法鉴定中心对“段来根”签名字迹进行鉴定，经鉴定，协议书中乙方签名处“段来根”签名字迹不是段来根所写。张永召在二审时自认该协议书上三方签名、摁指印不是在同一时间、同一地点完成的，协议书由段来根的姐（妹）夫代办，因此鉴定协议书中“段来根”的指印与段来根本人的指印是否具有同一性已无必要。鉴于张永召不能提供段来根授权他人代签协议的证据，协议内容是否段来根的真实意思表示无法确定，故对其提供的2011年12月10日协议书的证据效力不予认定。

关于原审确定段来根的误工费赔偿标准有无依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。段来根主张其月收入3600元，除其本人陈述外，未提供其他证据予以证明。因段来根不能举证证明其有固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据上述司法解释的规定，段来根的误工费可参照2012年河南省交通运输业平均工资计算。原审对段来根主张的误工费按照每月3600元计算，证据不足。因段来根持有准驾车型A2的机动车驾驶证，在受伤前受雇于张永召从事交通运输活动，张永召在二审亦自认段来根月平均工资3000元左右，故张永召主张段来根的误工费赔偿标准按农村居民人均纯收入计算的理由显然不能成立，本院不予采纳。

关于原审确定的段来根的护理费赔偿标准是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。段来根因本次交通事故造成全身多处残疾，中国人民解放军第三七一医院开具的出院证明载明“住院期间陪护2人，”原审根据医疗机构的明确意见确定段来根住院期间的护理人数为二人，符合法律规定。张永召对原审确定的护理人数提出的上诉理由不成立，不予采纳。关于护理人员的收入状况，段来根在一审提供的证据不足以证明护理人员刘美红、刘美艳供的实际收入，在本院指定的期限内亦未能提交其他有效证据予以补强，故对其主张的护理费应参照新乡市护工月收入1102元计算。张永召对护理费赔偿标准提出的上诉理由成立，本院予以采纳。关于护理期限问题，如前所述，因鉴定机构对护理期限有明确的意见，原审根据鉴定机构的意见确定护理期限并无不当。张永召此上诉理由不成立，不予采纳。

关于原审确定的精神损害抚慰金数额是否明显过高问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。段来根因涉案交通事故致多处伤残，原审根据其伤残程度并结合所在地平均生活水平酌定精神损害抚慰金16000元，符合上述司法解释规定，并无不当。

原审确定的段来根的其他损失均符合法律规定，本院予以认定。本案中，段来根因交通事故造成的的损失确定如下：医疗费66198.60元（已减去张永召支付的41000元），误工费42479.37元（2011年12月6日计算至2013年1月20日定残前一日，按2012年河南省交通运输业年平均工资37817元计算），护理费33280.40元（153天×2人×1102元／月＋6个月×1102元／月＋14个月×1102元／月），住院伙食补助费1530元，营养费1530元，交通费600元，残疾赔偿金110935.80元（含被扶养人生活费46216.30元），鉴定体检费2980元，精神抚慰金16000元。以上共计275534.17元。

综上，原审判决认定事实部分不清，证据不足。张永召上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡县人民法院（2012）新民初字第843号民事判决第二项，即“驳回段来根的其他诉讼请求”。

二、变更河南省新乡县人民法院（2012）新民初字第843号民事判决第一项为：张永召、新乡市开元汽车运输服务有限公司于本判决送达后十日内赔偿段来根医疗费等各项损失275534.17元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4900元，由段来根负担640元，张永召与新乡市开元汽车运输服务有限公司共同负担4260元。二审案件受理费1455元，由段来根负担190元，张永负担1265元。为简便结算手续，张永召预交的二审案件受理费超出其负担部分本院不再退还，由张永召与段来根在执行时一并结清。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   蒋雪梅

                                             审  判  员   王彦卿

                                             审  判  员   沈志勇

                                             二〇一四年七月二十五日

                                             书  记  员   王　琳