| 河南省安阳市中级人民法院 |
| 刑事判决书 |
| （2014）安中刑二终字第99号 |
抗诉机关安阳县人民检察院。 原审被告人金宝刚，男，1979年10月11日出生。 辩护人张静，河南兴亚律师事务所律师。 原审被告人杨某某，男，1969年5月10日出生。 辩护人郭明伟，河南兴亚律师事务所律师。 安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人金宝刚、杨某某犯非法经营罪一案，于2014年4月22日作出（2013）安刑初字第00435号刑事判决。宣判后，安阳县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员晁艳静出庭支持抗诉，原审被告人金宝刚及其辩护人张静、原审被告人杨某某及其辩护人郭明伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年2月底，被告人金宝刚开始雇佣被告人杨某某给其当司机。2013年4月19日晚，被告人金宝刚、杨某某明知运输的是假冒伪劣香烟，仍由被告人杨某某驾驶货车，非法从河南省平顶山市装运红梅（软顺）的品牌卷烟共计15 300条向辽宁海城市运送。4月20日，该车行驶至南林高速53公里处时被查获。经河南省烟草质量监督检测站检验：查获的卷烟全部为假冒注册商标且系伪劣假烟，经评估价值382 500元。 原判认定上述事实的证据：证人郭某某证言；原审被告人金宝刚、杨某某供述；安阳市烟草专卖局立案报告表、先行登记保存决定书、批准书、现场笔录、证据复制单、抽样取证物品清单、执法人员执法证提取单；安阳市公安局治安管理支队扣押物品、文件清单；安阳市烟草专卖局询问笔录、辨认笔录；被告人金宝刚驾驶证、涉案车辆行车证复印件；车辆通行费统一发票、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、安阳市烟草专卖局价格认定书；户籍证明等证据证实。 根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人金宝刚、杨某某明知是假冒伪劣的产品而代为运输，二人的行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但二被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不当，不予支持。被告人金宝刚不符合认定为立功的条件，对其辩解和辩护人辩护意见不予采纳。被告人杨某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。经被告人金宝刚、杨某某运输的伪劣卷烟在运输途中被查获并未销售，属犯罪未遂,可予以从轻处罚。二被告人认罪、悔罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人金宝刚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人杨某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。 安阳县人民检察院抗诉认为，根据2001年4月10日《最高人民法院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第九条规定，被告人金宝刚、杨某某的行为构成销售伪劣产品罪。根据2010年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款和第六条之规定，被告人金宝刚、杨某某的行为构成非法经营罪。根据该解释第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案被告人金宝刚、杨某某的行为应以非法经营罪定罪处罚。 原审被告人金宝刚及其辩护人对检察机关指控的犯罪事实无异议，但认为金宝刚的行为不构成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑；金宝刚为公安机关查获储存假烟的仓库提供重要线索，属于立功表现，应从轻或减轻处罚。 原审被告人杨某某及其辩护人认为，被告人杨某某的行为不构成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑；杨某某系从犯且属犯罪未遂，认罪态度好，应当从轻或减轻处罚。二被告人于2013年4月20日已被限制人身自由，应折抵刑期。 二审经审理查明的事实和一审相同。另查明，被告人金宝刚、杨某某此次运输假烟约定的运费为20 000元。 认定案件事实的证据均经一、二审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》等相关法律规定，原审被告人金宝刚、杨某某明知是假烟，托运人无准运证仍为其运输，二人的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪。依据法律规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据二被告人的犯罪情节，销售伪劣产品罪销售金额二十万元以上不满五十万元的，处两年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；非法经营数额二十五万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，故依照法律规定，本案应以非法经营罪定罪处罚。安阳县检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人金宝刚、杨某某及其辩护人认为应以销售伪劣产品罪对二人定罪量刑的意见，本院不予采纳。但二被告人为他人运输假烟，在共同犯罪中，均起次要作用，系从犯，且二被告人如实供述罪行，认罪、悔罪态度好，可依法减轻处罚。原审被告人金宝刚及其辩护人认为金宝刚为查获储存假烟的仓库提供重要线索，属于立功表现的辩解和辩护理由，经查，该行为系金宝刚对其犯罪行为的坦白供述，不符合认定为立功的条件，故对该辩解及辩护意见不予采纳。原审被告人杨某某的辩护人认为杨某某系从犯，认罪态度好，应当从轻或减轻处罚的意见予以采纳。杨某某的辩护人认为两被告人于2013年4月20日被采取强制措施的辩护理由，没有相关证据证明，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省安阳县人民法院（2013）安刑初字第00435号刑事判决； 二、原审被告人金宝刚犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80 000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月21日起至2017年4月20日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 三、原审被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20 000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月21日起至2016年4月20日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。
审 判 长 杨彩芳 代理审判员 张国良 代理审判员 张利平 二〇一四年八月二十八日 书 记 员 樊晓龙
安法网11592号
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