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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第186号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广东五华一建工程有限公司，住所地广东省五华县水寨镇华南路188号。 法定代表人：曾炽宏，该公司总经理。 委托代理人：袁经奇，广东五华一建工程有限公司南昌工程学院学生公寓项目经理。 委托代理人：周继烈，江西策源律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江西多伦多教育产业发展有限公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街998号。 法定代表人：洪琪，该公司总经理。 一审第三人：南昌工程学院，住所地江西省南昌市高新区天祥大道289号。 法定代表人：金志农，该学院院长。 再审申请人广东五华一建工程有限公司（以下简称五华一建公司）因与被申请人江西多伦多教育产业发展有限公司（以下简称多伦多公司）、一审第三人南昌工程学院（以下简称工程学院）建设工程合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第43号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 五华一建公司向本院申请再审称，（一）多伦多公司隐瞒五华一建公司的全部工程签证、变更、结算书等资料，拒不交给法庭质证。五华一建公司多次要求一、二审法院调查收集上述证据，但一、二审法院均未予调查收集，致使五华一建公司举证不能。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，人民法院应当再审。（二）一、二审判决未依据双方结算约定的“签证变更实际工程量以南昌水利水电高等专科学校（后更名为南昌工程学院，以下统称南昌工程学院并简称工程学院）确认后的为准”，组织双方确认工程量，并进行结算，适用法律存在错误。（三）一、二审判决五华一建公司承担逾期交付工程违约金88万元不公平。案涉工程系受多伦多公司驻工地代表及工程学院委托的工程监理机构指令、批准施工的，逾期责任不在施工人五华一建公司，且多伦多公司在与工程学院结账时，工程学院并没有扣除工程逾期款。（四）一、二审判决五华一建公司承担材料质量问题赔偿责任480278.5元不公平。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五、六项之规定，申请再审。 多伦多公司与工程学院均未提供答辩意见。 本院认为，针对五华一建公司的再审申请理由，分析认定如下： （一）关于一、二审法院未支持五华一建公司调查取证的申请是否有误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。从本案五华一建公司申请调取的工程签证、变更、结算书材料来看，不符合上述司法解释第一、二项规定的情形。而依据五华一建公司自认的事实，其申请一、二审法院调取的签证、变更、结算书等材料最初系由其自行掌控，后交至多伦多公司处、并由多伦多公司用于与工程学院结算。基于五华一建公司自认的上述事实，其申请人民法院调查收集的材料系五华一建公司可以自行控制并自行收取的证据，而非需要由法院依据职权调取的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的”证据，故五华一建公司关于一、二审法院未支持其申请调取证据的再审申请理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的条件，本院不予采信。 （二）关于一、二审判决未以工程学院确认后的签证变更工程量作为本案判决依据，是否存在适用法律错误的问题。五华一建公司在一审中提交的2005年7月18日的两张结算单显示，五华一建公司与多伦多公司经结算确认6#、7#学生宿舍的工程量和决算总金额分别为：6#学生宿舍1387.13万元，7#学生宿舍1449.41万元。虽然五华一建公司与多伦多公司还进一步约定“签证、变更的工程以工程学院确认后的实际工程量为准”，但五华一建公司并未进一步提供能支持其请求的有关签证、变更工程的相关证据，亦未提供证据证明工程学院确认后的签证变更工程量，故一、二审判决根据上述2005年7月18日双方当事人所共同确认的两张结算单来认定决算总金额，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。五华一建公司再审申请主张将签证、变更工程部分的工程款判归其所有，但是其并未提供证据证明有别于上述两张结算单所载明结算金额之外的工程量和工程款，应承担举证不能的法律后果，该再审申请理由，本院不予采信。 （三）关于一、二审判决五华一建公司承担工程逾期违约金88万元是否正确的问题。根据五华一建公司与多伦多公司签订的《补充协议》约定，五华一建公司须严格按照多伦多公司确认的工程进度计划组织施工，若因故未完成当月进度计划，五华一建公司须采取切实可行的赶工措施，于下月内补回，且确保在2004年7月10日前竣工验收并投入使用。根据南昌县建设工程竣工验收备案表表明，工程学院6#学生公寓的竣工日期为2004年8月26日，工程学院7#学生公寓的竣工日期为2004年8月20日，与上述《补充协议》约定的竣工日期明显不符，二审判决据此认定五华一建公司未按合同约定按期竣工，应承担违约责任，并无不当。至于案涉工程系接受多伦多公司驻工地代表及工程学院委托的工程监理机构指令、批准施工，与五华一建公司工程逾期之间并无直接因果关系，不能推翻二审法院关于五华一建公司构成违约的认定；而多伦多公司与工程学院结账时工程学院是否扣除工程逾期款也与五华一建公司与多伦多公司之间的争议并无直接关联，故一、二审法院根据五华一建公司与多伦多公司之间的合同约定，基于合同相对性原则判令五华一建公司承担逾期违约金88万元并无不当，五华一建公司关于其不应承担工程逾期违约金88万元的理由不能成立，本院不予采信。 |
