开封佰亿房地产开发有限公司诉杞县电力建筑安装有限责任公司、杨彦山建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

原告开封佰亿房地产开发有限公司。组织机构代码：55424083—1。

法定代表人聂凯军，任经理职务。

住所地：杞县中山南街路西金都雅苑。

委托代理人何延晨，河南何延晨律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告杞县电力建筑安装有限责任公司。组织机构代码：71129989—7。

法定代表人刘素民，任经理职务。

住所地：杞县中山南街21号。

委托代理人杨彦勇，该公司员工。代理权限：一般代理。

被告杨彦山，男，1968年8月15日生。

委托代理人万民胜，河南金杞律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告开封佰亿房地产开发有限公司诉被告杞县电力建筑安装有限责任公司、杨彦山建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人何延晨、被告杞县电力建筑安装有限责任公司委托代理人杨彦勇，被告杨彦山委托代理人万民胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2011年1月15日原告和被告杞县电力建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，约定杞县电力建筑安装有限责任公司承建原告开发的金都雅苑B区一号楼工程，合同约定包工包料，工期11个月。合同签订后，因被告没有很好的组织施工，没有如期完工，2012年3月9日原告与时称杞县电力建筑安装有限中责任公司施工负责人的被告杨彦山就施工、付款的具体事项进行了协商，约定按工程进度付款等事项，本希望被告能按照合同约定组织施工，谁知被告仍不积极施工。2013年5月14日，被告以承诺2013年6月10日前开始未完工程的施工为借口和原告签订一份协议书，此时原告得知被告杨彦山根本不是被告杞县电力建筑安装有限责任公司的施工负责人，原《建设工程施工合同》是被告杨彦山借用杞县电力建筑安装有限责任公司名义签订，杨没有任何资质，实际施工人也是杨个人组织的一群民工，所以因其没有技术、设备、人才等原因导致其不能如期完工，现在双方约定的复工日期早已超过，被告没有能力、也没有准备继续为原告施工。经测算，被告实际施工工作量不足设计工程量的57%，被告现实际领取工程款多出应得工程款217756元。现请求判决确认原被告签订的《建设工程施工合同》及复工协议和2103年5月14日的协议书无效；判决被告退还原告工程款217756元。

被告杞县电力建筑安装有限责任公司辩称：不同意退还工程款。2011年1月15日二被告没有与原告签订建设施工合同。

被告杨彦山辩称：1.2011年1月15日二被告没有与原告签订建设施工合同；2.复工协议是杨彦山代被告杞县电力建筑安装有限责任公司与原告签订协议，没有按时施工是由于原告没有按时支付工程款、手续不全造成的。3.2013年5月14日协议是经原、被告三方协商签订的协议，该协议不违反任何法律规定，是合法有效协议。4.被告没有多领工程款，按双方约定原告应付250多万元，实际支付120万元，还差一百多万元未付。被告不同意退还工程款。

经审理查明：原告与被告杞县电力建筑安装有限责任公司于2011年1月15日签订一份建设工程施工合同，工程名称：住于杞县南关大街路东金都雅苑B区壹号楼的商品住宅楼。工程内容：土建与安装工程。资金来源：包工包料。承包范围：地基与基础、主体结构、层面工程、外墙、楼梯和水电安装。工期：2011年1月15日。竣工日期：2011年12月15日。该合同签订后，该合同的承包方在施工过程中因故停工，2012年杨彦山与原告开封佰亿房地产开发有限公司签订了一份复工协议，对造价、逾期支付、付款方式等方面作了约定。2013年5月14日，原告与二被告三方又签订一协议书，对付款的具体日期、起诉主体、债权、债务的承担作出约定。该案杨彦山没有建设施工资质系借用杞县电力建筑安装有限责任公司的名义承揽工程。因承包方、发包方发生矛盾，该工程中途现已改由他人建设。原告未提供给付被告杨彦山工程款数额的证据，被告杨彦山称已给付工程价款1200000元。

以上认定事实，有原被、告方陈述，原、被告所签订的三份合同等证据予以证实。

本院认为：2011年1月15日原告与被告杞县电力建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，系被告杨彦山借用杞县电力建筑安装有限责任公司的资质与原告所签，实际施工人及经办人为杨彦山该建设工程施工合同无效。后来签订的复工合同是在《建设工程施工合同》的基础上所签订也属无效。但合同无效并不必然导致承包方已经完成的建设工程失去价值，也不必然导致承包方丧失索要报酬的权利。2013年5月14日原告与二被告三方签订一份关于此合同履行过程中债权债务承担的协议，该协议约定杨彦山承担在建筑合同履行中产生的债权、债务，并有权作为诉讼主体通过法律程序解决，此条款符合法律规定为有效条款。原告与二被告之间在建设施工过程中已经履行给付的工程款原告无证据证明最终超出被告完成工程量应得的数额，其主张返还217756元，证据不足本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、原告与被告杞县电力建筑安装有限中责任公司于2011年1月15日签订的建设工程施工合同一份、2012年杨彦山与原告开封佰亿房地产开发有限公司签订的复工协议一份无效。

二、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费4655元，原告负担4555元，被告杨彦山负担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

                                             审 判 长   王玉凤

                                             审 判 员   张  伟

                                             审 判 员   李忠垒

                                           二〇一四年六月十七日

                                             书 记 员   王  娟