上诉人河南康鑫医药有限责任公司与被上诉人张美灵劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）河南康鑫医药有限责任公司。

法定代表人石玉，该公司董事长。

委托代理人喻儒平，该公司员工。

被上诉人（原审被告）张美灵，女，1982年12月11日出生, 汉族。

委托代理人许中秋，河南德慧律师事务所律师。

上诉人河南康鑫医药有限责任公司（以下简称“康鑫公司”）因与被上诉人张美灵劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康鑫公司的委托代理人喻儒平，被上诉人张美灵及其委托代理人许中秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康鑫公司于2013年11月29日诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令：1、原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金；2、原告不支付被告失业保险待遇损失；3、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院经审理查明：原告为河南百年康鑫药业有限公司（以下简称“百年康鑫公司”）的子公司。2002年9月，被告进入河南康鑫药业有限公司工作。2004年，河南康鑫药业有限公司变更为百年康鑫公司。2005年，被告被调至原告处工作到2012年7月底，其离职前12个月的平均工资为11612元。2012年8月1日，在原告的安排下，被告与百年康鑫公司签订劳动合同，工作内容未发生变化，但原告未向被告支付此前双方解除劳动合同经济补偿金。后原、被告产生劳动争议，被告申请劳动仲裁。2013年11月1日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2013）0485号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内，原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金103700元、失业保险待遇损失17856元，共计121556元；2.驳回被告的其他仲裁请求。原告收到仲裁裁决后，不服该仲裁裁决，遂诉至法院。

原审法院认为：原告未提交被告在其单位工作期间的工资明细，其应承担不利的法律后果。2012年8月1日，非因被告本人原因，原告将被告安排进入百年康鑫公司工作，且百年康鑫公司与原告均系独立法人，故应视为原、被告之间的劳动关系自2012年8月1日解除。被告自2002年9月至河南康鑫药业有限公司工作，2005年调至原告处，2012年8月1日解除劳动合同，其平均工资高于郑州市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，故应按郑州市月平均工资的三倍即10370元向被告支付经济补偿金，经计算，原告应支付被告违法解除劳动合同经济补偿金为103700元（10370元/月×10月），故对原告诉请其不应支付被告解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告未提交证据证明其已为被告办理失业保险，其应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条之规定，原告应向被告支付失业保险待遇损失为17 856元（1240元/月×80%×18月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项，参照劳动部《关于印发<违反和解除的经济补偿办法>的通知》第七条之规定，判决如下：一、驳回原告河南康鑫医药有限责任公司的诉讼请求。二、原告河南康鑫医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告张美灵违法解除劳动合同经济补偿金十万三千七百元、失业保险待遇损失一万七千八百五十六元，二项共计十二万一千五百五十六元。案件受理费十元，免予收取。

宣判后，康鑫公司不服，向本院提起上诉称：1、一审对解除劳动合同的主体认定错误，上诉人不是本案适格的诉讼主体。上诉人从未向被上诉人发出解除劳动合同的通知，从未单方解除与被上诉人之间的劳动关系，上诉人与百年康鑫公司系关联公司，被上诉人在上诉人处正常调至百年康鑫公司，后百年康鑫公司解除了与上诉人之间的劳动关系，故上诉人不是本案适格主体；2、上诉人与百年康鑫公司系关联公司，被上诉人自上诉人处调至百年康鑫公司系关联企业之间的正常工作调动，且获得了被上诉人的同意，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人于2012年8月自愿与百年康鑫公司签订劳动合同后，一直在百年康鑫公司工作并领取工资直至起诉前，在长达一年内未向上诉人主张任何权利或提出任何反对意见，足以证明被上诉人系自愿终止与上诉人劳动关系并调至百年康鑫公司。关联单位之间正常工作调动符合劳动争议司法解释四第五条的规定，上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人自愿调入百年康鑫公司后，百年康鑫公司已同意将被上诉人的工龄连续计算，上诉人无需再向被上诉人支付经济补偿金；3、一审对被上诉人的工资标准认定错误。上诉人已经提交被上诉人银行代发工资凭证证明被上诉人的工资标准是3433元/月，但一审未予采信。被上诉人的银行交易明细形式上不符合证据的法定要件，内容上也不符合计算工资数额的法定时间标准，部分款项属于被上诉人的报销费用，不属于工资组成部分。一审认定的月平均工资超过了被上诉人自认的标准；4、一审对被上诉人的工作年限认定错误。2008年9月18日《劳动合同法实施条例》第十条规定了工龄连续计算的问题，在此之前没有相关规定，应由双方自行约定。被上诉人在上诉人处的工作时间是2005年10月至2012年7月，一审将被上诉人在百年康鑫公司的入职时间认定为在上诉人处的工作年限错误；5、一审认定上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险费错误。被上诉人不符合领取失业保险的条件，即使符合条件，被上诉人没有向社保机构申领失业保险登记，社保机构也没有对其能否享受失业保险待遇做出认定，故被上诉人主张失业保险待遇没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。

被上诉人张美灵辩称：1、上诉人是本案的适格主体，一审中被上诉人提交的证据能够证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系；2、上诉人单方与被上诉人解除了劳动关系，按照法律规定应当支付被上诉人经济赔偿金。被上诉人虽与百年康鑫公司签订有劳动合同，但百年康鑫公司系独立法人，该劳动合同亦约定有试用期，工资待遇、工作区域等也发生了重大变化，故不属于关联企业间的正常调动，而是上诉人单方解除与被上诉人之间的劳动关系。同时，上诉人称被上诉人自愿调入百年康鑫公司不属实，进入百年康鑫公司时签订的是有试用期的合同，且工作不到半年时间，百年康鑫公司就解除了与被上诉人的劳动合同，显然与百年康鑫公司签订劳动合同系受上诉人强迫所致；3、上诉人通过银行转账向被上诉人发放工资，上诉人称部分流水属于报销费用，但未提交证据予以证明，故应以被上诉人提供的银行明细作为认定工资标准的依据，被上诉人之前在关联企业的工龄应当连续计算；4、上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险，亦没有出具解除劳动关系证明书致使被上诉人无法享受失业保险待遇，被上诉人因此遭受的失业保险待遇损失，上诉人应予赔偿。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经到郑州市社会保险局、郑州市社会保险局开发区分局查询被上诉人失业保险缴纳情况，郑州市社会保险局出具《郑州市社会保险局企业单位未参保证明》一份，载明上诉人没有为包括本案被上诉人在内的职工在郑州市社会保险局办理和缴纳失业保险。

上诉人与被上诉人对郑州市社会保险局出具《郑州市社会保险局企业单位未参保证明》均无异议。

双方当事人对《郑州市社会保险局企业单位未参保证明》均无异议，本院予以采信。

本院经审理查明：上诉人未为被上诉人登记和缴纳失业保险。被上诉人申请仲裁时，自认其解除劳动关系前月平均工资为8814元。本案仲裁时，百年康鑫公司已经解除了与被上诉人之间的劳动关系。其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：一、关于与关联企业重新签订劳动合同后，与原单位的劳动关系是否解除，原单位应否支付经济补偿金的问题。本案中，上诉人系百年康鑫公司的全资子公司，二者虽有关联性，但系相互独立的企业法人。2012年8月1日在上诉人的安排下，被上诉人与百年康鑫公司签订了有试用期内容的劳动合同，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2012年7月31日终止。此种情况应属于上诉人与被上诉人协商一致解除双方劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。因此，上诉人关于其不是本案适格被告，其不应向被上诉人支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于被上诉人的经济补偿金计算标准及年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，上诉人称被上诉人的工资标准是3433元/月，对此被上诉人不予认可，上诉人称被上诉人提交的银行明细显示的数额并非全部是工资，其中有部分是报销费用，但其没有提交证据予以证明。但一审判决认定被上诉人平均工资为11612元/月，超过了被上诉人申请仲裁时自认的8814元/月的平均工资标准，并以上年度郑州市月平均工资的三倍即10370元计算被上诉人解除劳动合同经济补偿金，确有不妥，应予以纠正。上诉人关于一审认定被上诉人月平均工资超过其自认标准的上诉理由成立，本院予以采纳。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，此种情况下，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，2002年9月，被上诉人进入河南康鑫药业有限公司工作，2005年被上诉人开始在上诉人处工作至2012年7月底。2004年，河南康鑫药业有限公司变更为百年康鑫公司，上诉人系百年康鑫公司的子公司，故河南康鑫药业有限公司与上诉人系关联企业，一审法院在计算经济补偿金时，将被上诉人的工龄连续计算并无不当。综上，以被上诉人自认工资标准8814元/月计算其经济补偿金应为88140元（8814元/月×10月），超出部分本院不予支持。上诉人关于被上诉人经济补偿金计算标准的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以采纳。

三、关于失业保险待遇损失问题。《郑州市失业保险条例》第三十五条规定，用人单位有下列行为之一，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失：（一）未按规定缴纳失业保险费的；（二）未按规定为失业人员出具并送达终止或者解除劳动关系证明的；（三）未按规定报送失业人员名单、档案、终止或者解除劳动关系证明等材料的。本案中，上诉人没有为被上诉人办理和缴纳失业保险，致使被上诉人在失业时无法领取失业保险，因此造成的损失应由上诉人承担，一审判决上诉人向被上诉人支付失业保险待遇损失并无不当，上诉人关于不应支付失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对合理部分本院予以采纳。原审法院认定事实基本清楚，对被上诉人经济补偿金数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6990号民事判决第一项，即“驳回原告河南康鑫医药有限责任公司的诉讼请求”。

二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6990号民事判决第二项为“上诉人河南康鑫医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张美灵解除劳动合同经济补偿金八万八千一百四十元、失业保险待遇一万七千八百五十六元，二项共计十万五千九百九十六元”。

如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人河南康鑫医药有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  钟晓奇

                                             代理审判员  张林利

                                             代理审判员  王明振

                                             二○一四年九月二十六日

                                             书  记  员  王梦娇