苗帅与常忠顺合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）苗帅，男，汉族。

委托代理人张国庆，河南维和律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审被告）常忠顺，男，汉族。

委托代理人常思亮，山东兴东律师事务所律师，一般代理。

上诉人苗帅因与被上诉人常忠顺合同纠纷一案，苗帅于2011年11月8日向新乡市牧野区人民法院提起诉讼，请求：1、判令常忠顺支付因合同不能履行给其造成的各项损失329720元；2、判令常忠顺支付违约金50000元；3、判令解除双方签订的合作协议；4、判令常忠顺承担本案诉讼费用。新乡市牧野区人民法院于2013年6月7日作出判决。苗帅不服新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第93号民事判决，于2014年7月10日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年8月19日进行了审理，上诉人苗帅及其委托代理人张国庆、被上诉人常忠顺及其委托代理人常思亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年3月9日苗帅、常忠顺签订合作协议一份，协议约定合作范围1、甲方（苗帅）负责在乙方（常忠顺）指定的厂地建设生产玻璃微珠所需要的一切设备，乙方同时配合甲方建生产设备。2、生产所需要的设备加工材料、成品等费用全部由甲方提供。所有权归甲方所有。3、乙方负责生产所需要的厂地、厂房、水、电、气畅通，场地、厂房所有权归乙方所有。协议约定合作期限为地下资源条件允许的情况下5年，从双方签字后计算日期。并对收费标准、结算方式、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。同日，双方又签订了违约赔偿协议，协议约定常忠顺安排好厂房、电、气后，苗帅不进厂安装设备赔偿常忠顺五万元（注：2011年4月9日前进厂）。苗帅装好设备后，因电、气、水问题无法正常生产，常忠顺赔偿苗帅五万元。合同到期后常忠顺扣留苗帅设备，赔偿苗帅十万元。协议签订后，苗帅投入资金进行了设备购买，场地建设，雇佣人员等，苗帅认为被告未按“合作协议”第五条第五款约定“乙方应向甲方提供达到生产要求的流量和压力的气源供甲方使用。注：天然气流量每小时不低于240立方，压力不小于1-2公斤”履行义务，构成违约，给苗帅造成经济损失，致使合同目的不能实现，诉至法院。

原审法院认为：双方签订的合作协议、违约赔偿协议，是双方真实意思表示，双方均应按协议约定履行义务。苗帅认为常忠顺未按协议约定提供达到生产要求的流量和压力的气源，构成违约，应提供相应的证据支持其主张，庭审中，已经向苗帅释明对该问题是否需要请求鉴定，苗帅未申请鉴定，应承担不利后果，故其主张未完成举证责任，不予支持。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回苗帅的诉讼请求。案件受理费7000元，由苗帅全部承担。

上诉人苗帅不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定举证责任分配和认为其没有完成举证责任有误；2、原审法院违反法律规定，严重超期审理案件，给苗帅造成了重大经济损失，请求依法改判。

被上诉人常忠顺答辩称：1、造成双方合作不能进行的原因在于苗帅的机器设备不合格；2、常忠顺提供的气源符合合同要求；3、苗帅没有完成举证责任，请求维持原判。

二审中，常忠顺向本院提交2份证据材料：1、永清县工商局证明一份，证明涉案设备的生产厂家永清县宏大玻璃制品厂不具备生产资质和条件；2、张继民与常忠顺签订的合作协议一份，证明涉案的气源、厂房、水电均由张继民提供，常忠顺每年向其支付20万元，该厂房、水电、气源来源合法。经庭审质证，苗帅对证据1真实性无异议证明目的有异议，认为该证明只是说明了宏大玻璃制品公司的基本信息、经营范围，并没有说明不能生产涉案设备，与本案没有关联性；认为证据2与本案没有关联性，不能证明气源合法。本院认为，证据1说明永清县宏大玻璃制品有限公司的经营范围，并不能说明其生产的产品不合格，本院对苗帅对此证据材料的异议，予以支持；证据2系本案当事人常忠顺与案外第三人签订的合同，与本案没有直接关联，故本院对苗帅的异议，予以支持。

本院查明事实与原审认定的事实一致。

本院认为：苗帅与常忠顺于2011年3月9日签订《合作协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效协议，双方均应按照协议约定履行各自义务。上诉人苗帅主张被上诉人常忠顺没有提供协议约定的合格气源，造成合同无法履行，但因其未提供充分证据，又未提出鉴定申请，一审法院对其诉求不予支持并无不当，上诉人苗帅主张其已完成举证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。协议约定合作生产玻璃微珠，双方在庭审中均认可在试机期间不能正常生产，尽管苗帅和常忠顺对造成不能正常生产的原因存在争议，但双方均认可合作的基础已经不存在、生产无法正常进行的事实，本院对该事实予以确认。因合同目的不能实现，故本院对苗帅要求解除合同的请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，玻璃微珠生产设备系由苗帅投资，应由苗帅将设备拉走，如果常忠顺扣留苗帅设备，根据双方签订的《违约赔偿协议》第三项执行，即赔偿苗帅十万元。关于苗帅主张的损失请求，因苗帅没有尽到充分举证责任，应承担举证不能后果，故其关于损失的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第93号民事判决。

二、解除苗帅与常忠顺签订的合作协议。

三、苗帅于本判决生效十五日内拉回设备，如常忠顺扣留该设备，由常忠顺赔偿苗帅十万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7000元，苗帅负担5000元，常忠顺负担2000元；二审案件受理费6995元，苗帅负担5000元，常忠顺负担1995元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    杜丹丹

                                             审  判  员    韩国华

                                             审  判  员    张金帅

                                             二○一四年九月二十五日

                                             书  记  员    李  佳