上诉人李送军与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司、被上诉人济源环球小汽车出租有限公司、被上诉人赵阳机动车

上诉人（原审原告）李送军，男，1964年9月29日出生，汉族。

委托代理人葛清林，河南涛声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地：济源市。

代表人季竹玲，该公司总经理。

委托代理人卢心波，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）济源环球小汽车出租有限公司，住所地：济源市。

法定代表人闫仁洲，该公司经理。

委托代理人李殿君，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）赵阳，男，1981年1月20日出生，汉族。

委托代理人李殿君，济源市天坛法律服务所法律工作者。

上诉人李送军与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称平安财险济源支公司）、被上诉人济源环球小汽车出租有限公司（以下简称环球小汽车公司）、被上诉人赵阳机动车交通事故责任纠纷一案，李送军于2013年9月29日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令平安财险济源支公司、环球小汽车公司、赵阳赔偿其损失183859.6元。济源市人民法院于2014年5月14日作出（2013）济民一初字第2033号民事判决，李送军不服该判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李送军及其委托代理人葛清林、被上诉人平安财险济源支公司的委托代理人卢心波、被上诉人环球小汽车公司及赵阳的共同委托代理人李殿君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年11月15日19时30分许，在济源环城北路药园路口路段，赵阳驾驶豫UT2066号牌轿车沿北环城路由东向西行驶至事故地点时，未让右方道路的来车先行，与李送军驾驶电动自行车由北向南行驶时发生交通事故，造成李送军受伤，双方车辆损坏。事发后，赵阳未保护现场，离开事故现场后又返还事故现场。该事故经济源市交警部门认定：赵阳负事故的全部责任，李送军不承担该事故责任。事发后，李送军分别于2012年11月15日-同年12月7日、2013年1月16日-同年3月14日两次入住焦作解放军第九十一中心医院（以下简称九十一医院）进行治疗，两次住院共79天，住院后，李送军又分别于2013年4月9日、6月11日、8月6日、8月19日、10月17日到焦作、洛阳进行检查，同时补办相应手续。另外，2012年12月26日、2013年8月23日，李送军为补办相关手续又再次去焦作。李送军治疗期间共支出医疗费95153.4元。住院期间及去外地就医均由其哥哥李国东陪同护理，李国东系从事交通运输业，2012年度河南省交通运输、仓储和邮政业职工平均工资为37817元/年。2013年3月14日，李送军二次住院出院后，九十一医院出具的出院证上的出院医嘱载明“骨折愈合前陪护一人，半年左右”。2013年8月23日，九十一医院为李送军出具2012年12月7日出院后需陪护一人的诊断证明。李送军出院后，雇佣本村李菊花、李翠朋护理七个月零十天。原审诉讼中，根据李送军申请，原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对李送军伤残等级进行鉴定。2013年12月12日，该所作出洛鑫正司鉴所[2013]临鉴字第625号鉴定意见书，鉴定意见为：李送军的伤残等级为ⅹ（十）级伤残，李送军为此支出鉴定检查费980元。

2013年1月7日，经济源市旧机动车鉴定评估事务所鉴定，李送军的阳光铃木电动车的车损为2060元，李送军支出鉴定费100元。豫UT2066号牌轿车系挂靠在环球小汽车公司名下，以环球小汽车公司名义在平安财险济源支公司投保交强险及保险限额为100000元的商业三者险（未购买不计免赔），其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，同时，根据商业三者险条款的约定，未购买不计免赔的，负完全事故责任的免赔率为20%。原审诉讼中，李送军又主张住院伙食补助费及营养费均为1185元（79天×15元/天）、因事故进行手术而毁损的衣物价值710元、因交通事故丢失的手机800元，平安财险济源支公司、环球小汽车公司、赵阳对营养费、住院伙食补助费无异议，对衣物及手机损失不予认可，认为没有相应的依据。另查明：1、李送军系农村户口，长年租房居住在北海街道办事处铁岸，系环球广告公司的业务员，工资组成是出勤一天10元，剩余均是合同提成款；2、事发后，赵阳赔偿李送军82000元，平安财险济源支公司支付李送军医疗费10000元。

原审法院认为：李送军骑电动自行车与赵阳驾驶挂靠在环球小汽车公司名下的豫UT2066号牌出租车发生交通事故，已经交警部门认定，赵阳承担事故全部责任，故赵阳应对李送军的损失承担赔偿责任，同时，由于豫UT2066出租车在平安财险济源支公司投保交强险及100000元商业三者险（未购买不计免赔）。根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，应首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，李送军的损失应首先由平安财险济源支公司在赔偿限额内予以赔偿，不足部分再由赵阳承担责任，由于赵阳驾驶的豫UT2066号出租车挂靠在环球小汽车公司，根据法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人有权请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，人民法院应予支持，故环球小汽车公司在赵阳承担保险公司不足赔偿部分的损失时，应与赵阳承担连带赔偿责任。本案中，李送军的损失如下：1、医疗费95153.4元；2、住院伙食补助费1185元；3、营养费1185元；4、误工费：从事发当天2012年11月15日-2013年12月11日（鉴定前一天），李送军应计算的误工时间共计391天，本案中，由于李送军提供的工资收入证据不足以证明其稳定的收入状况，同时，由于李送军长年租住于城市，其主要来源地为城市，故原审法院认为李送军的收入宜按城市标准进行计算，根据2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元，李送军的误工费应为21896元；5、护理费：李送军住院79天及住院前后去外地就医5天，共计84天，由其哥哥李国东护理，李国东系从事交通运输业，2012年河南省交通运输、仓储和邮政业职工平均工资为37817元/年，李国东的护理费应为8703元，李送军出院后雇佣其本村人员李菊花、李翠朋二人护理7个月零10天，二人均为农村户口，2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元，护理费应为4536.4元，以上护理费共计13239.4元；6、残疾赔偿金：李送军长年租住在城市，其主要收入来源地为城市，故该项损失应按城市标准计算，李送军伤残等级为10级，残疾赔偿金应为40845.2元（20442.62元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金：根据本次交通事故造成的后果及当地平均生活水平等因素，原审法院酌定为3000元；8、交通费：根据李送军住院的次数、时间长短，原审法院酌定为1000元；9、鉴定检查费1080元；10、复印费290元；11、车损2060元；12、关于李送军主张的毁损衣物710元、丢失手机800元，因平安财险济源支公司、环球小汽车公司、赵阳不予认可，李送军亦无证据证实，故原审法院不予支持。以上损失共计180934元。其中第1、2、3项损失共计97523.4元属于交强险项下赔偿项目，由于赵阳已支付李送军82000元，平安财险济源支公司已支付李送军医疗费10000元，故交强险项下的医疗费赔偿限额已用尽，扣除该92000元，李送军该三项损失剩余部分5523.4元应启动100000元商业三者险。李送军损失中的第11项即车损已超出交强险项下财产损失2000元，超出部分60元也应启动100000元商业三者险，以上四项损失超出交强险部分共计5583.4元，由于豫UT2066的出租车未购买不计免赔，根据保险合同约定负完全事故责任的免赔率为20%，故扣除免赔额1116.68元（5583.4元×20%），平安财险济源支公司应在商业三者险范围内赔偿4466.72元。李送军以上损失中的第4-10项共计81350.6元，未超出交强险项下死亡伤残赔偿限额110000元，应由平安财险济源支公司赔偿。综上，扣除先行赔偿的医疗费10000元，平安财险济源支公司还应再赔偿李送军87817.32元（2000元+81350.6元+4466.72元）。由于赵阳未购买不计免赔，故免赔部分损失1116.68元应由赵阳负担，环球小汽车公司对此承担连带责任。李送军主张的第三次治疗所需的后续治疗费63747.4元，原审法院不予支持，其可待实际发生再另行主张。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决：一、平安财险济源支公司于该判决生效后十日内支付李送军87817.32元；二、赵阳于判决生效后十日内赔偿李送军1116.68元，环球小汽车公司承担连带赔偿责任。如果未按照该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3977元，由李送军负担1954元，中国平安财险济源支公司负担1998元，赵阳负担25元。

李送军上诉称： 一、原审法院认定李送军的工资有误。第一，李送军居住在城镇。第二，李送军有固定的工作单位。第三，工资的发放形式是多种多样的，李送军的工资是基础工资加业务提成，这种工资发放形式并不违反法律法规的禁止性规定。第四，李送军一年的工资平均收入是相对稳定的。第五，李送军和赵阳提供的相关手续实际并不矛盾，两份工资表并不抵触，赵阳所持有的工资表是在双方调解且李送军卧床休息期间应赵阳的要求由李送军所在公司提供的。根据法律规定，赵阳所持有的证据不能作为对李送军不利的证据。二、原审法院认定李送军出院期间护理费过低。李送军的出院证载明其出院后需要护理，而李送军是孤身一人，需要雇人护理，每月支付护理费1200元，并没有超过济源市当地护工工资的标准，原审法院采用河南省农村居民人均纯收入的标准与李送军所受的损失严重不符。三、原审法院应支持李送军在此次事故中的衣服、手机的损失1510元。综上，原审判决认定事实不清，应改判平安财险济源支公司、环球小汽车公司、赵阳赔偿李送军误工费、护理费、财产损失增加27432.6元。

平安财险济源支公司答辩称：一、关于李送军的工资认定问题。李送军在原审起诉前向赵阳提供的工资表和在诉讼中向法庭提供的工资表中的人数和工资数额明显不一致。李送军诉前向赵阳提供的工资表时间为2012年1月至10月，工资表中显示固定工资为2800元、3000元，人数为4个人，而李送军诉讼中向法庭提供的工资表时间为2012年5月至11月，工资超出3000元，工资超过了之前提供的工资表中载明的工资，其他同一时间段的人数明显不一致，多了几个人。根据证据认定规则，李送军就同一事实向法庭提交了完全不同的证据，是不能作为证据采信的，原审法院根据李送军长期居住在城市的情况，按城市人均纯收入计算误工费并无不当。二、李送军出院后在老家居住，李送军提供证人证明收到了护理费1200元，但证人没有出庭作证，根据证据规则，未经出庭作证的证人证言不能作为定案依据，同时，原审法院考虑到李送军居住在农村，且护理的范围并不是全时间护理，按照农村居民的纯收入计算出院后的护理费是符合法律规定的。三、李送军提出在此次事故中的衣服和手机损失，没有任何有效的证据予以证实。综上，请求驳回上诉，维持原判。

环球小汽车公司答辩称：李送军在原审庭审中陈述的工资发放方法、工资构成和济源市环球广告部所出具的证明是完全不一致的，济源市环球广告部出具的两份工资表均是伪造的，其他答辩意见与平安财险济源支公司的答辩意见相同。

赵阳答辩称：与环球小汽车公司的答辩意见相同。

李送军在二审中提供的证据有：1、2012年3月至2012年10月的车载电视广告发布合同十份，其中附有四张机打发票复印件，证明李送军的业务提成情况。2、济源市环球广告部2012年提成标准一份，证明李送军的业务提成金额。3、济源市环球广告部为李送军出具的数量明细账，证明李送军的工资收入情况。

平安财险济源支公司对李送军提供的证据质证后认为：证据1在数额上有问题，2012年济源市环球广告部与同春堂大药房签订的合同中约定合同总金额为44000元，但发票复印件中显示为48000元；且车载电视广告合同共十份，却只有四份合同有税务局出具的发票，其余六份合同没有税务局出具的发票，不能证明其余六份合同中约定的款项已到账。证据2的盖章方式明显不符合正常盖章的方式和程序，公章加盖在“一、车体广告”内容上面，但尾部却没有公章确认。证据3系复印件，未加盖济源市环球广告部的公章，无法确定该证据的真实性，且该证据上显示的工资和李送军在原审诉讼前向赵阳提供的工资表中的工资存在明显的出入。

环球小汽车公司对李送军提供的证据质证后认为：与平安财险济源支公司的质证意见相同，另外，证据3不仅系复印件，且来源不明。

赵阳对李送军提供的证据质证后认为：与环球小汽车公司的质证意见相同。

庭审后，本院依职权对济源市环球广告部进行了调查，该广告部会计李玉梅陈述：济源市环球广告部系个体工商户，李玉梅在该广告部管理现金、记账工作有十几年了。李送军从2008年开始到该广告部从事业务员工作，工资由基本工资加提成工资，基本工资每月300元，提成工资根据客户每月实际支付的广告费按照广告部的提成标准进行提成，工资的支付形式为现金发放，李送军每月的工资都超过了3000元。该广告部有考勤表，但没有统一制作的工资表，为职工缴纳有灵活就业保险。关于李送军起诉前向赵阳提供的工资表，是李送军出事时其二哥到广告部要求出具的，因李送军的工资每月都超过3000元，其二哥就让李玉梅按照每月3000元出具的工资表；关于李送军起诉后向原审法院提供的工资表，是李送军起诉后到广告部要求出具的，李玉梅根据考勤表、合同及收据给李送军出具了工资表。李送军提供的车载电视发布广告、提成标准及数量明细账均是真实的，其中数量明细账是李玉梅出具的。

李送军对本院依职权调取的调查笔录质证后认为：对调查笔录的真实性无异议，李玉梅所述属实。

环球小汽车公司、赵阳对本院依职权调取的调查笔录质证后认为：对调查笔录的真实性无异议，但对李玉梅所述内容有异议。1、从李玉梅所述可以看出，李送军两次向法庭提供的工资表均是事后制作的，且制作很随意，不能保证李玉梅陈述的李送军的收入情况真实；2、既然李玉梅称济源市环球广告部为职工缴纳有灵活就业险，就应提供李送军的灵活就业保险缴纳费用单据；3、即便李玉梅所述属实，李送军的工资也是不固定的。

平安财险济源支公司对本院依职权调取的调查笔录质证后认为：与环球小汽车公司、赵阳的质证意见相同。

本院认证如下：李送军提供的证据1、2，均加盖有济源市环球广告部的公章，且经本院调查该广告部会计李玉梅，李玉梅亦认可上述证据系济源市环球广告部制定和提供的，该二份证据可以证明李送军系环球广告部的业务员。李送军提供的证据3，仅系事故发生前8个月的工资明细，平安财险济源支公司、环球小汽车公司及赵阳均不认可，且该明细账中显示的工资与李送军在原审诉讼前向赵阳提供的工资表中的工资明显不一致，其证据效力本院不予确认。本院依职权调取的济源市环球广告部会计李玉梅的笔录，除李玉梅关于李送军的工资部分陈述外，各方当事人均未对其它陈述提出异议，且该部分内容无原始材料印证，对此本院予以采信。

本院经审理查明：李送军自2008年开始在济源市环球广告部从事业务员工作。本院经审理查明的其它案件事实与原审法院查明的案件事实相同。

本院认为：一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，因李送军提供的证据不足以证明其稳定的收入状况，同时，李送军又未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合李送军在济源市环球广告部工作的行业性质，应参照2012年度河南省文化、体育和娱乐新闻出版业职工平均工资31719元/年计算误工费，故李送军的误工费应为33978元。二、关于护理费。李送军第一次住院后于2012年12月7日出院，诊断证明载明需陪护一人，出院后李送军雇佣本村村民李菊花于2012年12月7日至2013年1月15日共计40天对其进行护理；李送军第二次住院后于2013年3月14日出院，出院医嘱载明“骨折愈合前陪护一人，半年左右”，出院后李送军雇佣本村村民李翠朋于2013年3月14日至9月13日共计6个月对其进行护理。因李送军两次住院出院后均在农村老家休养，雇佣的护理人员李菊花、李翠朋亦是农村户口，故原审法院按照2012年度河南省农村居民人均纯收入标准计算7个月零10天的护理费并无不当，本院予以维持。三、关于李送军上诉所称的毁损衣物及丢失手机损失。因平安财险济源支公司、环球小汽车公司及赵阳均不认可，李送军亦未提供有效证据予以证明，李送军的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，李送军的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定检查费、复印费共计93432.6元，未超出交强险项下死亡伤残赔偿限额110000元，应由平安财险济源支公司赔偿。李送军支出的医疗费95153.4元、住院伙食补助费1185元、营养费1185元共计97523.4元，属于交强险项下医疗费赔偿项目，由于赵阳已支付李送军82000元，平安财险济源支公司已支付李送军医疗费10000元，故交强险项下的医疗费赔偿限额已用尽，扣除该92000元，李送军该三项损失剩余部分5523.4元应由商业三者险赔付；此外，李送军损失中的车损2060元已超出交强险项下财产损失2000元，超出部分60元也应由商业三者险赔付。以上四项损失超出交强险部分共计5583.4元，由于豫UT2066出租车未购买不计免赔，根据保险合同约定负完全事故责任的免赔率为20%，故扣除免赔额1116.68元（5583.4元×20%），平安财险济源支公司应在商业三者险范围内赔偿4466.72元。综上，扣除先行赔偿的医疗费10000元，平安财险济源支公司还应再赔偿李送军93432.6元+2000元+4466.72元=99899.32元；赵阳负担免赔部分1116.68元，环球小汽车公司对赵阳承担责任部分承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，判决如下：

一、维持济源市人民法院（2013）济民一初字第2033号民事判决第二项；

二、撤销济源市人民法院（2013）济民一初字第2033号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

三、中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司于本判决生效后十日内支付李送军99899.32元。

一审案件受理费3977元，由李送军负担1792元，中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司负担2160元，赵阳负担25元；二审案件受理费486元，由李送军负担272元，中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司负担214元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  董  慧

                                             代理审判员  石  林

                                             代理审判员  林慧慧

                                             二〇一四年九月二十八日

                                             书  记  员  宋雪娇