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在我正在代理的一个案件中，就遇到这样的问题。当事人是某国有企业派驻到国有企业参股的合资企业担任董事长，在担任该合资企业董事长期间，该合资企业董事会讨论决定，当企业利润达到年初预算目标之后，对企业全体员工实施超目标利润奖励。经过企业员工的努力，公司经营达到并超出了年初预算目标。公司管理层就按照董事会的要求提取了超目标利润奖励，我的当事人也参与了该超目标利润奖励的分配。根据公司章程，公司高管增加或者领取额外薪酬需要经过公司董事会讨论决定，某国有企业也有内部的规定，排除的高管要经过企业同意，实践中操作方式是我的当事人在合资企业领取的报酬转回国有企业，国有企业在发放给我的当事人。我的当事人没有把超目标利润奖励转回国有企业而自行用于购买保险。控辩双方的争议焦点是是否构成贪污。 我们认为，我的当事人不构成贪污，因为我的当事人是否领取的行为没有侵犯到合资企业的财产所有权，没有侵害的法益。虽然在程序上存在瑕疵或者按照内部规定其不该领取，但不能以此在刑事法律关系上进行否定性评价。道理很简单，超目标利润奖的设置和提取完全符合规定，中间没有任何虚假行为。至于我的当事人是否领取，领取多少，并不能减少合资企业的支出，不存在合资企业财产被侵犯。国有企业的内部规定不是法律规定，合理性上本身就存在质疑，即便认为我的当事人不该领取，也只是涉及到公司内部管理以及劳动合同纠纷的问题，不应当进入到刑事领域进行评价。不应当认为其不该拿，不能拿就认为进行刑事否定性评价。 在成都某区就有类似的案件，甲同样是某合资企业的中方高管，该区政府有这样的政策，就是某个企业的利税达到一定的数额，财政要对该企业的高管层进行奖励。在具体实施过程中，财政就把奖励高管层的钱汇入了甲个人账户，甲收到钱之后，没有分给其他高管也没有向中方报告。中方也有内部规定中甲不能在该企业领取工资之外的任何额外报酬。检察机关以贪污罪指控，法院就该事实宣告无罪。这同样涉及到实质性判断的问题，根据规章或者内部管理规定，行为人不该拿，但是不是行为人领取的行为就侵犯了刑法所保护的法益。 这样的例子还有很多，很多公司和单位在经营管理过程中，会把公司的财产登记带公司员工个人名下，会把公司的现金存在公司员工个人账户。从民事法律关系看，所有权已经发生转移，那是不是就能简单的认为员工侵占了公司的财产。还有由于公司欠员工的劳动报酬，员工就把公司的财产占为己有，拒不归还，在这种情况下，能不能简单的就员工的客观行为认定员工构成盗窃或者侵占。这些都需要进行实质性判断，看员工的行为是否侵害了刑法保护的法益。如果没有对法益造成实质性的损害，就不应当进行刑事评价，而由民商事法律进行调整。 这说明这样的问题，民事或者行政的否定性评价并不意味着刑事否定性评价。在民事、行政法律效果和刑事法律效果上具有单向性，民事、行政上合法有效排斥了刑事违法性，但民事、行政的违法性并不意味刑事具有违法性。这是因为判断民事、行政违法性是采用形式判断的思维，形式要件不合法，就会认为具有违法性，而刑事要进行实质评价，要看这种形式的违法是否导致刑法所保护的法益被实质侵害。 （三）不论形式判断还是实质判断，应当保持逻辑统一，标准一致 之所以提出这个观点，主要来源与自身的实践感知。在对同一个问题进行分析时，你讲形式判断，他给你将实质分析，你给他将实质分析时，他给你讲形式要求，双方对同一问题总不能站在同一个角度，结果让人感觉不客观。 在我出庭辩护的一个案件中，其中涉及到当事人是否有职务便利以及公司架构模式上的分析。从案件的证据看，这家公司不论从成立到后续管理，及其不规范，所设立的各种公司架构以及管理体系形同虚设，公司股东及任命的管理人员均没有实际履行职责。也正因为此，被告人虽然并非工商登记的股东，也并非公司成立之后公司股东会任命的董事或者管理人员，我们虽然认为形式要件上存在不齐备，但并主要并不以此作为辩护主要点。只是因为起诉书明确载明其是股东、董事和公司高管提出异议，因为这明显和形式要件不符合。公诉人的理由是因为公司成立之前，拟投资入股的股东在演练过程中确立了被告人的股东、董事以及管理人员的身份，但公司正式成立之后被告人没有成为工商登记的股东、也没有被成立之后的股东会选举为董事，任命为高级管理人员，只是在公司成立以及和后续过程中承担了部分管理公司印章和保管相关印鉴的行为。公诉人在出庭公诉时大量引用公司成立前的会议记录以及相关人证，试图以此证明起诉书所描述的身份成立。是从实质判断的角度来论证自己的观点。但在后续被告人是否有利用职务之便挪用资金时，则完全不管公司独特的管理模式和管理架构，认为被告人的行为虽然有证据证明是经过公司董事长同意，但认为没有经过公司股东会的批准，没有经过公司章程及公司法要求的程序，认为被告人的行为不合法，是利用职务之便擅自挪用公司资金。这就导致在身份上采用实质判断，但在是否是擅自上，采用形式判断。把不同的标准用于对同一案件事实不同阶段行为的认定上，逻辑不一致，标准不统一。 这种在现实实践中根普遍，出现律师讲常情、常理，公诉人讲例外，律师讲例外，公诉人有给你讲常情、常理；律师讲形式判断；公诉人给你进行实质分析；律师讲实质分析，公诉人给你讲形式判断。 就一前述所举的公司员工因为公司欠工资和报酬，公司员工把公司的财物占为己有的例子来说。律师通过实质分析和判断，认为存在债权债务关系，不能认定公司员工具有非法占有的目的，公诉人则会认为桥归桥，路归路，分属不同的法律关系，公司欠你钱是民事上的债权债务，你占有公司财产则属于非法盗窃和侵占。这种对问题的探讨和研究总不能取得一致性。 在民刑交叉的案件中，因为存在民事思维和刑事思维之间的不同，在事实认定、证据分析以及法律适用上，很容易出现民事思维和刑事思维之间的冲突。虽然我们认为二者都应当兼顾，但应当在事实认定、证据分析以及法律适用上，要么重实质判断，要么重形式判断，不能在这段事实上采用实质判断，对另一段事实则采用形式判断，给人一种翻手为云覆手为雨的感觉，左右道理全部占完，这很容易导致事实认定错误。 结语 |
