上诉人河南逸泉置业有限公司（以下简称逸泉公司）、上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔公司）因与被上诉人朱宝增建设

上诉人（原审被告）河南逸泉置业有限公司。

法定代表人刘虎林，总经理。

委托代理人张亚东，男，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）郑州昱翔房屋建设有限公司。

法定代表人李科，总经理。

委托代理人崔彦红，男，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）朱宝增，男，汉族，1962年1月24日出生。

委托代理人李鹏辉，河南金通源律师事务所律师。

委托代理人朱攀峰，河南麟格律师事务所律师。

上诉人河南逸泉置业有限公司（以下简称逸泉公司）、上诉人郑州昱翔房屋建设有限公司（以下简称昱翔公司）因与被上诉人朱宝增建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2011）管民二初字第1481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人逸泉公司的委托代理人张亚东，上诉人昱翔公司的委托代理人崔彦红，被上诉人朱宝增及其委托代理人朱攀峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年8月19日，昱翔公司（承包人）与逸泉公司（发包人）签订《建设工程合同》。合同主要约定：逸泉公司把刘南岗村安置工程住宅楼（10#楼、11#楼、16#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼、22#楼）的土建及水电安装工程以合同价贰仟伍佰伍拾万(25500000)元发包给昱翔公司；开工日期为2007年8月19日，竣工日期为2008年3月19日。合同专用条款第23.2条约定，合同价款按建筑面积每平方米660元；第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为施工方垫资三层，三层结顶后按已完工程量70%付款，主体结顶后按已完工程量70%付款。进入安装工程后，付安装工程费用的50%，余款工程验收后再付至工程总造价70%，工程竣工后一个月办理决算，决算后工程款付95%，留5%作为工程保证金，保修期满后一次性结清；第32.6条约定，2008年3月19日之前竣工验收；第47条补充条款约定，材料调整价格塑钢窗投标价每平方150元，甲方选厂家订货以每平方150元价格拨给施工单位，安装费已包括投标价当中，钢材调整按投标月份市建委公布价为基数，施工中按实际使用时间市建委发布栏头价为参考数，超出投标月份价5%以上部分，甲方给予调整。建设工程施工合同通用条款九条竣工验收与结算条款约定，发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。合同附件一《承包人承揽工程项目一览表》加注：“暂按投标公司计算面积填写，竣工后按实际面积决算。”2007年9月10日，昱翔公司向朱宝增出具了内容为“兹委托朱宝增负责刘南岗拆迁安置工程16#、18#楼的整体施工工作”的授权委托书。2007年12月31日，为了明确朱宝增和昱翔公司在刘南岗拆迁安置工程16#、18#楼的整体施工过程中的权利义务，朱宝增（承包方、乙方）与昱翔公司（发包方、甲方）签订《建设工程内部协议》，协议主要约定：1、甲方昱翔公司把其承包的刘南岗拆迁安置工程16#、18#楼工程以包工包料方式发包给乙方朱宝增施工；2、工程概况及具体细则详见总合同（昱翔公司与逸泉公司签订建设工程合同）；3、总造价暂按717.54万元；4、总造价以工程竣工后决算价为准；5、乙方按工程总造价的1%作为管理费上交甲方，甲方按工程总造价全额代扣、代交税务部门有关规定的营业税及所得税的税款；6、甲方按进度拨付工程进度款，具体付款办法按2007年12月5日逸泉置业付款办法执行；7、本协议一经签字即生效，双方均应认真执行，否则将赔偿因违约给对方造成的一切损失。该协议除上述约定外还对费用的支出、不可抗力等其他内容作出了相关约定。协议签订后，朱宝增遂组织人员进行施工。施工过程中，朱宝增根据发包方的需要对其施工的16#、18#楼的土建、安装部分工程量进行了变更，增加土建材差和安装材差部分的工程款2476930.66元。昱翔公司陆续支付朱宝增工程款6686231.58元（已扣3.4%的税金及1%的管理费），并代朱宝增支付材料款390398.42元。2009年7月28日、2009年8月8日由建设单位、监理单位、施工单位分别对朱宝增实际施工的18#、16#住宅楼工程质量进行了分户验收并颁发验收合格证书。2011年5月12日，昱翔公司针对增加的工程出具建筑工程决算书载明：刘南岗村安置住宅16#、18#楼工程造价2476930.66元（其中土建变更造价1513568.19元、安装变更造价70394.37元、土建材差767171.40元、安装材差125796.70元）。现朱宝增负责施工的该16#、18#住宅楼已分别交付安置村民居住使用至今。朱宝增提起诉讼认为原协议分包价为7175400元，变更部分工程量后增加工程款2476930.66元，其在施工过程中及工程结束后共收到昱翔公司和逸泉公司支付款项计7076630元，下余工程款2575700.66元至今未付。双方引起争诉。另查明，朱宝增未取得建筑施工企业资质。以上事实，有当事人提供的证据材料及庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。朱宝增未取得建筑施工企业资质，其与昱翔公司签订的《建设工程内部协议》无效。但朱宝增施工的建筑工程已经逸泉公司验收合格且已投入使用，朱宝增请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。验收合格证书载明的18#、16#住宅楼工程质量的验收日期分别为2009年7月28日、2009年8月8日，合同专用条款明确约定工程竣工后一个月办理决算，决算后工程款付95%，另5%作为工程保证金，保修期满后一次性结清。协议约定工程分包价7175400元，施工中变更部分工程量后增加工程款2476930.66元，合计总造价为9652330.66元，扣除昱翔公司已向朱宝增支付的工程款6686231.58元及代付的材料费390398.42元，余款2575700元，扣除3.4%的税金及1%的管理费后剩余2462369.2元。昱翔公司和逸泉公司应向朱宝增支付下余工程款2462369.2元，对朱宝增超出部分的诉讼请求，原审法院不支持。因昱翔公司未按照约定的期限支付工程款，故其应当向朱宝增支付利息损失。朱宝增要求昱翔公司从2010年2月1日起至2012年7月6日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向其支付利息，并未超出上述协议约定的范围，故朱宝增的该项诉讼请求，证据充分、理由正当，原审法院予以支持。因朱宝增所施工的工程昱翔公司已出具决算书，且已交付使用，昱翔公司应将下余工程款及增加和变更工程部分的工程款支付朱宝增，故昱翔公司关于下余工程款及增加和变更工程部分的工程款因建设方未与其决算而无法支付朱宝增的辩称意见，原审法院不予采信。逸泉公司作为发包方应对上述工程欠款在其欠付工程价款范围内承担连带责任。逸泉公司关于逸泉公司与昱翔公司还未进行决算完毕，且逸泉公司与朱宝增之间没有合同关系．故逸泉公司不应承担责任的辩称理由不足，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及相关法律法规之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、昱翔公司于判决生效之日起十日内支付朱宝增工程款人民币2462369.2元及利息（以2462369.2元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月1日起计算至2012年7月6日止）；二、逸泉公司对上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回朱宝增的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29631元，由昱翔公司负担25482元，由朱宝增负担4149元。

上诉人昱翔公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、一审法院认定“2009年7月28日、2009年8月8日由建设单位、监理单位、施工单位分别对原告实际施工的18#、16#住宅楼住宅楼工程质量进行了分户验收并颁发验收合格证书不属实。2、一审法院认定“原被告变更部分工程量，增加工程款为2476930.66元不成立的”。3、一审法院仅仅以“已居住使用”，就认定已经竣工验收合格，是混淆概念。二、一审法院程序违法。一审法院未进行鉴定，程序违法。三、一审法院判决错误。工程未经验收就认定 16#、18#楼工程造价2476930.66元的资料，就判决昱翔公司支付朱宝增工程款2462369.2元错误。一审法院判决以2462369.2元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月1日起计算至2012年7月6日止，没有法律依据。请求撤销原判驳回朱宝增的诉讼请求或发加重审。

逸泉公司针对昱翔公司的上诉答辩称：同意昱翔公司的上诉理由。另外一审中昱翔公司提供多项证据，证明替朱宝增支付了材料款几十万元。

被上诉人朱宝增针对昱翔公司的上诉答辩称：1、该工程是经各方共同验收后使用的。2、关于工程款，由造价工程表进行了汇总，工程造价是具体确定的。3、原一审法院认定的事实是正确的，即18#、16#楼已交付村民使用，一审中朱宝增从未向法院申请鉴定，一审法院未鉴定原因也是昱翔公司和逸泉公司不交鉴定费所致，一审法院根据协议工程结算单及相关证明，认定事实清楚正确。4、关于利息计算也是有相关合同和法律依据的。应维持原判。

上诉人逸泉公司不服原审判决上诉称：l、一审认定事实错误：一审法院在未经鉴定部门对本案所涉造价进行核算的情况下，认定了竣工结算报告，没有事实依据和法律依据。2、逸泉公司在一审中提供了第三方造价公司对争议工程作出的造价报告，显示了真实的工程量和价格。对增加工程量和材料调差等费用，逸泉公司还在与昱翔公司进行结算。3、程序违法：一审中法院对工程造价委托鉴定，但不知为何原因又将鉴定撤回，在没有任何依据的情况下判决逸泉公司和昱翔公司承担不应承担的工程款，显然程序违法。4、判决错误：一审法院支持朱宝增2462369.2元的请求，该判决明显错误。请求撤销原判驳回朱宝增的诉讼请求或发加重审。

上诉人昱翔公司针对逸泉公司的上诉答辩称：同意逸泉公司的上诉意见。

被上诉人朱宝增针对逸泉公司的上诉答辩称：1、决算报告是昱翔公司的工作人员作的，并且有昱翔公司的印章确认并且有已生效相同的判决确认。2、法院认定的垫付款项已经予以扣除，认定事实正确。3、逸泉公司在一审中提供了第三方造价公司报告是单方作出的，没有法律效力。4、一审中朱宝增从未向法院申请鉴定，一审法院未鉴定原因也是昱翔公司和逸泉公司不交鉴定费所致，一审法院根据协议工程结算单及相关证明，认定事实清楚正确。应维持原判。

本院查明的事实除原审法院查明的事实外，另在二审案件审理过程中，朱宝增认可昱翔公司向朱宝增支付工程款40万元和应从昱翔公司支付工程款中扣除案件执行款172234.42元。

本院认为：由于朱宝增未取得建筑施工资质，朱宝增与昱翔公司签订的《建设工程内部协议》无效。朱宝增施工的建筑工程已经验收合格且已投入使用，朱宝增作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程款，应当予以支持。验收合格证书证明18#、16#住宅楼已验收合格，业主签收单证明该工程已投入使用，原审认定18#、16#住宅楼工程质量合格且已投入使用认定事实清楚。昱翔公司针对增加的工程出具建筑工程决算书上并加盖有昱翔公司的签章，应当予以认定。昱翔公司未按约定支付工程款，朱宝增要求按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息符合法律规定。逸泉公司上诉称一审中提供了第三方造价公司报告应当作为工程造价的依据，但由于第三方造价是逸泉公司单方委托作出的，不能作为工程造价的依据。昱翔公司和逸泉公司上诉称一审工程量未经鉴定程序违法，由于一审中朱宝增一直不同意鉴定，而昱翔公司和逸泉公司要求鉴定却未交纳鉴定费，一审程序合法。逸泉公司答辩称代付的材料费几十万元，但未提供足够的证据予以证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当。但在二审中朱宝增认可昱翔公司向朱宝增支付工程款40万元及昱翔公司支付案件执行款172234.42元应从未支付的总的工程款2462369.2元中扣除，昱翔公司和逸泉公司应向朱宝增支付下余工程款1890134.78元。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更原审判决第一项，即将“郑州昱翔房屋建设有限公司于判决生效之日起十日内支付朱宝增工程款人民币2462369.2元及利息（以2462369.2元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月1日起计算至2012年7月6日止）；”变更为“郑州昱翔房屋建设有限公司于判决生效之日起十日内支付朱宝增工程款人民币1890134.78元及利息（以1890134.78元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月1日起计算至2012年7月6日止）”；

二、维持原审判决第二项即“逸泉公司对上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；”和第三项“驳回朱宝增的其他诉讼请求”。　　

二审河南逸泉置业有限公司预交的案件受理费11438元，由河南逸泉置业有限公司负担；二审郑州昱翔房屋建设有限公司预交的案件受理费11438元，由郑州昱翔房屋建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                          审  判  长    陈贵斌

                                          审  判  员    陈启辉

                                          审  判  员    陈  赞

                                            二〇一四年八月七日

                                          书  记  员    刘　霞