上诉人胡志东与上诉人河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿置业公司）商品房买卖合同纠纷一案

上诉人(原审原告)胡志东，男，1954年2月9日出生，汉族。

委托代理人王静波，河南绿城律师事务所律师。

委托代理人张辉，河南绿城律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告)河南荣亿置业有限公司。

法定代表人贠得欣，该公司董事长。

委托代理人郭江华，河南世纪风律师事务所律师。

上诉人胡志东与上诉人河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿置业公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第3510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡志东的委托代理人王静波、张辉，上诉人荣亿置业公司的委托代理人郭江华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年10月24日，买方胡志东与卖方荣亿置业公司签订《鑫荣金地商铺定购协议书》，约定胡志东购买荣亿置业公司开发的位于郑州航空港区保税北路与琴台街交汇处鑫荣中央金地A3号楼1层1021号商铺，建筑面积约45.92平方米，每平方米20 680元，总价款为949 625元；2012年11月30日前支付479 625元，余款470 000元以银行按揭形式支付；认购商铺定金为50 000元，36日内签定完购房合同时定金自动转为购房款；买方应于开发商约定时间内持本认购书及登记产权名义人（或共有人）之身份证及签约应付款项至中央金地售楼中心签订购房合同，逾期者视同违约，买方丧失认购上述商铺的资格，定金不予退还；本认购书在签定正式购房合同后失效。2012年10月25日，胡志东向荣亿置业公司交纳定金50 000元。在约定的签定购房合同36日内，即在2012年11月30前，胡志东未向荣亿置业公司支付购房款479 625元，双方也未签订购房合同。2013年1月30日，胡志东又向荣亿置业公司交纳定金50 000元。胡志东提交与荣亿置业公司售楼部工作人员（包括售楼人员陈莹）的录音，拟证明其于2013年3月16日去交购房款但荣亿置业公司拒收。荣亿置业公司认为将商铺另售他人也是在录音当日，这说明胡志东已接到通知函并明知订购的商铺已逾期，该录音不符合取证程序。荣亿置业公司提交其售楼部工作人员陈利莹出具的书面证言、工作日记、通知函及2013年3月6日的国内挂号信函收据，拟证明已通过电话、书面通知等方式多次告知胡志东前来办理相关手续，逾期则将商铺另行出售，定金不退。胡志东认为陈利莹未出庭作证，对单方提交的工作日记、通知函及国内挂号信函收据不予质证，否认已收到通知函。另查明，1、荣亿置业公司将胡志东原认购的商铺已另售他人，胡志东认为该商铺现已升值，经估算涨幅价值后仅请求赔偿购房差价损失150 000元。2、截至本案庭审时，荣亿置业公司未取得商品房预售许可证。上述事实，有当事人的陈述，《鑫荣金地商铺定购协议书》及收据，照片，录音资料，宣传资料，书面证言及工作日记，通知函及国内挂号信函收据等相关证据证明。

原审法院认为：从胡志东于2012年10月24日同荣亿置业公司签订的《鑫荣金地商铺定购协议书》的性质及内容来看，系双方对涉案商铺买卖所达成的初步合意，具体的权利义务应由双方磋商后在签订购房合同中予以约定，故该定购协议书属于预约合同。同时，该订购协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定购协议书约定认购商铺定金为50 000元，买方应在36日内持认购协议书及签约应付款项前来签订购房合同，逾期者视同违约，买方丧失认购商铺的资格，定金不予退还等内容。胡志东在2012年11月30日前未向荣亿置业公司支付应付购房款479 625元，存在违约行为，故其无权要求荣亿置业公司双倍返还2012年10月5日给付的定金50 000元，共计100 000元。当事人对自己反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2013年1月30日，荣亿置业公司就鑫荣中央金地A3号楼1层1021号商铺又收取胡志东定金50 000元，可视为双方又重新签订新的预约合同。荣亿置业公司提交其售楼部工作人员陈利莹出具的书面证言、工作日记、通知函及国内挂号信函收据，拟证明已通过电话、书面通知等方式多次告知胡志东前来办理相关手续，逾期则将商铺另行出售并不退定金；胡志东对此予以否认。因证人陈利莹未出庭作证，工作日记及通知函系单方制作，国内挂号信函收据没有相应的邮件追踪查询单相印证，故荣亿置业公司提交的上述证据不能证明其拟证明的内容。在未履行告知义务的情况下，荣亿置业公司又将该商铺另售他人，存在违约行为，本院对其辩称意见不予采纳；故荣亿置业公司应当双倍返还胡志东在2013年1月30日缴纳的定金50 000元，共计100 000元。胡志东认为荣亿置业公司将其原认购的商铺另售他人，经估算该商铺现已升值的幅度，请求赔偿购房差价损失150 000元。因双方仅约定定金，未约定赔偿损失等违约责任，故本院对胡志东该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告河南荣亿置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内双倍返还原告胡志东购房定金共计100 000元。二、驳回原告胡志东的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告胡志东负担2339元，被告河南荣亿置业有限公司负担936元。

胡志东不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人和被上诉人虽于2012年10月24日签订商铺订购协议书中约定：上诉人于2012年11月30日之前支付479625元并签订正式购房合同。但随着2012年11月17日国务院批准《中原经济区规划》，给被上诉人提供了巨大的升值想象空间，被上诉人以种种理由和借口拒绝上诉人交纳房款的履行要求，直至2013年3月7日国务院批准《郑州航空港经济综合试验区发展规划》，为被上诉人开发的房屋涨价提供了政策机遇和支持，被上诉人在利益的驱使下于2013年3月16日将上诉人已订购商铺加价出售给第三人。故，本案的事实是被上诉人拒绝接受上诉人的履行要求，导致上诉人履行不能，而非上诉人违约。2、一审法院在认定事实中错误地行使了和解释权。依据我国《合同法》第96条的规定，合同法仅将合同解除权赋予了合同当事人，而没有赋予人民法院。只有一方当事人对解除合同的协议请求确认解除合同的效力或对解除协议有异议起诉到法院时，法院才可以依职权作出解除协议有效、无效或撤销解除协议的判决。在本案中，一审法院不顾事实和法律的规定，径自做出双方之间签订的原协议已经解除的认定，属错误认定。双方重新签订新的预约合同的前提是原协议已经解除，一审法院在错误地行使了合同解除权的基础上，推导出的“双方又重新签订新的预约合同”的结论，必然是错误的。根据《合同法》第12条的规定，结合本案，定金收条仅有当事人的名称、标的，而没有价款，更没有履行期限的约定，故，2013年1月30日的定金收条因其不具备合同成立的要件，不能据此认定双方签订了新的预约合同。依据《合同法》第10条、《城市房地产管理法》第40条和《城市房地产转让管理规定》第7条的规定，仅凭2013年1月30日法人定金收条，不能据此认定为双方签订了新的预约合同。双方就2013年1月30日定金支付和收取事宜，不仅出具了定金收条，而且又在原协议中特别加以备注，故，2013年1月30日被上诉人收取上诉人5万元定金的行为是对原协议效力的确认和对履行期限的修改，而非重新签订新的预约合同。二、一审判决适用法律错误。根据《合同法》第107条、第113条、《买卖合同司法解释》第28条规定，因被上诉人已将诉争商铺加价出卖给第三人，造成上诉人无法通过与被上诉人签订商品房买卖合同而实现购买诉争商铺，取得房产所有权的目的，而上诉人为此已支付10万元定金，丧失了购买其他商铺的机会，不能按双方原约定的价格在该地区购得同类房屋。上诉人若购买同类房产，增加的差额购房款，即为上诉人的损失，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。一审法院驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求，属法律适用错误。综上，请求：1、依法撤销（2013）新民初字第3510号判决；2、改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。

荣亿置业公司不服一审判决，上诉称：1、一审认定合同签约及履约事实正确。2、一审倒置举证责任并推断双方“签订新的预约合同”于法无据，胡志东在2013年1月30日缴纳后一笔房款后就拒绝联系，我方作为销售方又有何依据要一直等待胡志东出现？一审认定双方合同在履行过程中是胡志东违约，在双方没有新的约定或形成新的合同约束的情况下，把胡志东交纳的房款50000元的履约行为，认定为“可视为双方又重新签订新的预约合同”，违背客观真实和证据。我方善意提示和通知胡志东快来签订合同、交房款，只是想向法庭说明我们对客户的善意提醒，却被作为举证不能，属举证分配错误。3、一审判决双倍返还定金于法无据。一审把被上诉人交纳的50000元认定为“可视为双方又重新签订新的预约合同”，进而适用定金罚则判决返还胡志东购房定金100000元，无证据和法律支持。综上，请求：依法撤销（2013）新民初字第3510号民事判决书第一项内容，驳回原告诉讼请求。

本院认为: 胡志东与荣亿置业公司于2012年10月24日签订的《鑫荣金地商铺定购协议书》，仅属预约合同，并非正式的购房合同，但该协议书内容不违反相关法律和国家行政法规的规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。胡志东依据协议交纳认购商铺定金为5万元，亦应按协议约定在36日内签订购房合同，但胡志东在2012年11月30日前未向荣亿置业公司支付应付购房款479 625元，胡志东存在违约行为，其无权要求荣亿置业公司双倍返还2012年10月5日给付的定金5万元，共计10万元。荣亿置业公司2013年1月30日司就上述协议中的同一商铺又收取胡志东定金5万元的行为，应视为双方重新签订新的预约合同。荣亿置业公司之后在无充分证据证明其告知胡志东的情况下，又将该商铺另售第三人，属违反约定，其应双倍返还胡志东缴纳的定金5万元，共计10万元。双方协议未约定赔偿损失的违约责任，原审法院院对胡志东此项诉讼请求不予支持，亦属正确。故本院对双方上诉人的上诉理由，均不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审胡志东预交案件受理费6550元，由上诉人胡志东负担，河南荣亿置业有限公司预交案件受理费6550元，由上诉人河南荣亿置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                            审  判  长  李  黎

                                            审  判  员  王胜利

                                            代理审判员  李剑锋

                                           二○一四年七月二十二日

                                             书  记  员  朱丹丹