上诉人邝占军与被上诉人程艳芳合伙协议纠纷一案

上诉人（原审被告）邝占军，男，1971年12月8日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）程艳芳，女，1974年3月15日出生，汉族。

委托代理人冯勇、陈奕臣，河南元慧律师事务所律师。

上诉人邝占军因与被上诉人程艳芳合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2012）惠民二初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人邝占军、被上诉人程艳芳的委托代理人陈奕臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：程艳芳曾用名为何欣。2007年程艳芳与邝占军就郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程进行合作。后邝占军给程艳芳出具承诺书一份，约定：“因邝占军与程艳芳在郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程合作事宜，邝占军承诺在该工程结算后归还所欠程艳芳人民币贰佰万元整。”截至2010年11月20日，郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能化安装工程全部结算完毕。经多次催要，邝占军至今未支付程艳芳该2000000元。故程艳芳起诉邝占军至该院，请求：判令邝占军向程艳芳支付欠款两百万元并自2010年11月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止；本案诉讼费用由邝占军承担。

原审法院认为：程艳芳与邝占军间系合伙关系。双方于2007年就郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程进行合作，后邝占军自愿给程艳芳出具承诺书一份，程艳芳对该承诺书亦予以认可，故邝占军应按照承诺书的约定在郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程结算后支付程艳芳两百万元。因郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能化安装工程已于2010年11月20日前全部结算完毕，邝占军却至今未付程艳芳该两百万元，故程艳芳要求邝占军支付该两百万元并自2010年11月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持。邝占军在庭审过程中提交署名为“何欣”的承诺书一份，主张其与程艳芳之间的经济往来已全部结束，因程艳芳对该份承诺书不予认可，又因邝占军仅提供了案后试验样本，根据现有条件，无法确定该份承诺书上“何欣”签名字迹是否为程艳芳所写，另因邝占军虽申请提供新的鉴定材料，重新进行鉴定，却未能提供适格试验样本，故邝占军的该项主张该院不予支持。邝占军认为程艳芳所交承诺书的前四行内容不是邝占军本人书写，并于2013年8月27日就该内容是否为程艳芳所写再次申请鉴定，因邝占军已于2012年6月11日对程艳芳所交承诺书的内容是否为程艳芳所写申请鉴定，后却因邝占军未缴纳鉴定费用，致使该次鉴定卷宗被退回，且西南政法大学司法鉴定中心已于2013年1月25日做出西政司法鉴定中心[2013]文鉴字第91号司法鉴定意见书，确认程艳芳提交的承诺书落款处“邝占军”的署名字迹与邝占军样本字迹是同一人书写，故该院对邝占军的该再次鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定，该院判决：邝占军于判决生效之日起十五日内支付程艳芳2000000元并自2010年11月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23587元、鉴定费15800元，由邝占军负担。

原审判决宣判后，邝占军不服，向本院提起上诉称：一审法院程序违法，认定事实错误，证据不充分，判决错误，理由如下：一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭”，第一百三十七条第二款规定：“开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请”。但在本案一审庭审过程中，仅有一名审判员当庭主持庭审，审判长及人民陪审员并未到庭参与当天的庭审，法庭也未就审判长未到庭一事进行解释，也未询问到庭当事人是否同意在审判长未到庭的情况下开庭审理，仅是询问了是否申请回避边草草开庭，严重违反了审判程序。二、一审法院认定事实错误。郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防系统工程项目的施工工作是邝占军在上海智信世创智能系统集成有限公司工地现场施工负责人，程艳芳（当时名字为“何欣”）在此期间只是邝占军的临时员工，程艳芳与邝占军之间不存在郑州曼哈顿广场安防工程的合作关系。程艳芳在一审庭审中提交的用以证明邝占军欠程艳芳2000000元的《承诺书》，邝占军当庭提出了异议。后程艳芳申请对该《承诺书》上的签名及指印是否为邝占军所留进行鉴定，但未就《承诺书》内容是否为邝占军书写进行鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，上述《承诺书》中指印是否为邝占军所留无法证实，签名为邝占军所签，并出具了《西政司法鉴定中心[2013]文鉴字第91号司法鉴定书》。而此前河南中允司法鉴定中心于2012年9月21日出具的豫中允司鉴中心[2012]文鉴字第153号鉴定意见书明确显示，上述《承诺书》中的前四行字不是邝占军所写，该《承诺书》也没有出具日期，邝占军从未承认过该《承诺书》的内容是其本人所写的。在邝占军未认可且《承诺书》中指印无法确定是邝占军所留的情况下，一审法院盲目认定该《承诺书》的效力显然是错误的。三、一审法院认定事实证据不充分。邝占军在看到程艳芳提交的《承诺书》后，于2012年6月11日向法院申请对该《承诺书》进行鉴定，申请鉴定内容为：1、签字是否是本人字迹；2、指纹是否是本人的；3、承诺书书写时间与签字书写时间是否一致，哪个在前哪个在后，所用书写工具是否一致；4、承诺书内容是否为程艳芳所写。但经与技术科人员共同询问鉴定中心人员得知，鉴定申请的3、4项无法鉴定，邝占军于当天便变更了鉴定内容，仅保留了1、2项。因此，邝占军仅是在第一次申请鉴定期间变更了鉴定事项，应视为同一次鉴定，但一审法院却将一次鉴定申请认定为两次，以两次鉴定未缴费为由退卷。邝占军再次申请对《承诺书》内容是否为程艳芳所写鉴定时，一审法院不接受邝占军的鉴定申请，却在举证期限外接受了程艳芳的鉴定申请，并由西南政法大学鉴定中心出具了《西政司法鉴定中心[2013]文鉴字第91号司法鉴定书》。另外，邝占军认为程艳芳申请的此次鉴定程序是违法的，一审法院接受了程艳芳的鉴定申请后，未通知邝占军选定鉴定机构，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定。另外，邝占军为了支持自己的答辩，在一审过程中提交了程艳芳以曾用名“何欣”名义出具的承诺书，证明双方之间的经济往来全部结束。因程艳芳对此承诺书不予认可，邝占军申请对该份承诺书书写内容是否为邝占军所写以及承诺书签名“何欣”字迹是否为程艳芳所写进行鉴定，但鉴定中心认为仅有案后实验样本无法鉴定，当邝占军提供了与署名“何欣”的承诺书同时间段的样本后，一审法院又以程艳芳不认可为由拒绝接受样本，并非一审判决书中所写的“却未能提供适格试验样本”。综上，请求二审法院：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2012）惠民二初字第312号民事判决书，并依法改判驳回程艳芳的起诉或发回重审。二、本案一审和二审的诉讼费用及鉴定费均由程艳芳负担。

被上诉人程艳芳答辩称：一、邝占军与程艳芳之间确实存在合伙关系，有邝占军向程艳芳出具的《承诺书》为证，此外，一审中邝占军向法庭提交的短息内容及证明都可以从侧面认定双方之间合伙关系的存在。二、一审法院无论是在审理阶段还是在鉴定过程中都没有任何程序违法的行为。一审开庭过程中，无论审判长还是审判员均在庭审现场，并未出现审判长未到庭的情况。三、一审法院不再对邝占军向程艳芳出具的《承诺书》进行鉴定是完全合法的。一审法院已经接受过邝占军的鉴定申请，但是邝占军却借此机会多次拖延诉讼时间，法院两次通知其缴纳鉴定费时邝占军均未前往缴纳，为了维护程序正义，邝占军第三次对该《承诺书》提出鉴定申请时，法院未同意。程艳芳在一审庭审过程中已经承认邝占军向其出具的《承诺书》内容（即前四行）不是由邝占军本人书写，而是由邝占军找第三人代为书写的，因此已经完全没有必要再对此项内容由谁书写进行鉴定，否则就是在浪费司法资源和拖延诉讼时间。四、由于在河南中允司法鉴定中心所做的鉴定（即第一次鉴定）没有得出一个明确的鉴定结果，不利于查明案件的真相，因此程艳芳又向一审法院提出了新的鉴定申请。一审法院在同意程艳芳的鉴定申请后在第一时间通知邝占军前往该院办理鉴定手续，并多次催促，但邝占军一直未到法院办理相关鉴定手续。关于邝占军在一审中提交的署名为“何欣”的承诺书是否为程艳芳书写一事，确实是因为邝占军所提供的样本不足导致无法鉴定，这是邝占军自身原因引起的，与一审法院没有任何关系。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回邝占军的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同部分外，另查明：在二审期间，上诉人邝占军申请对程艳芳提交的《承诺书》正文是否程艳芳所书写、《承诺书》上 “邝占军”签名字迹是否早于正文内容六个月或六个月以上形成进行鉴定，受本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年7月9日作出司鉴中心[2014]技鉴字第728号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材《承诺书》上共两处需检的“程艳芳”字迹均不是程艳芳所写。（二）无法判断《承诺书》上需检的“邝占军”签名字迹是否早于正文内容字迹六个月或六个月以上形成。

本院认为：根据程艳芳提交的邝占军签名的《承诺书》，显示邝占军承诺在郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程结算后归还所欠程艳芳人民币两百万元。邝占军在上诉状中及二审审理过程中称该《承诺书》上“邝占军”签名虽然为其字迹（是其2008年时练字时所写），但《承诺书》正文内容为程艳芳本人所写，且正文书写时间在“邝占军”签名字迹形成之后（2011年），根据《承诺书》纸张的大小（A4纸），结合该《承诺书》上仅有一处“邝占军”的签名且位置且在《承诺书》右下角的情形，邝占军关于该“邝占军”的签名系其平常练字时所写的辩解，有悖常理。根据二审期间本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作的司鉴中心[2014]技鉴字第728号司法鉴定意见书，鉴定意见为《承诺书》上正文字迹不是程艳芳所写，无法判断《承诺书》上 “邝占军”签名字迹是否早于正文内容字迹六个月或六个月以上形成，也不支持邝占军的上述上诉观点，故邝占军对其上诉主张，应承担举证不能的不利后果。此外，经审查，原审判决不存在可能影响案件正确判决的严重违反法定程序的情形。综上，邝占军的上诉主张，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23587元，鉴定费16000元，由上诉人邝占军负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  曾小潭

                                             审  判  员  马  莉

                                             代理审判员  刘平安

                                             二〇一四年八月二十日

                                             书  记  员  黄会苹