| 河南省焦作市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）焦民三终字第00214号 |
上诉人（原审被告、反诉原告）沁阳市职业中等专业学校。住所地：沁阳市老师范学校院内。 法定代表人和洪义，该校校长。 委托代理人何海旺，该校法律顾问。 委托代理人侯志欣，该校法律顾问。 被上诉人（原审原告、反诉被告）河南中瑞建设工程有限公司。住所地：焦作市民主中路82号。 法定代表人秦瑞宾，该公司董事长。 委托代理人张恩祯，该公司职员。 上诉人沁阳市职业中等专业学校（以下简称沁阳职专）与被上诉人河南中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，中瑞公司于2011年1月6日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求依法判决立即支付中瑞公司工程款416809.06元及违约金169207.01元，共计586016.07元。沁阳市人民法院于2012年3月26日作出（2011）沁民商初字第33号民事判决。沁阳职专不服，向本院提起上诉，本院于2012年9月14日作出（2012）焦民三初字第155号民事裁定，撤销沁阳市人民法院（2011）沁民商初字第33号民事判决，发回重审。重审后，沁阳市人民法院于2014年6月5日作出（2011）沁民商初字第00033-1号民事判决，沁阳职专仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭审理了此案。上诉人沁阳职专委托代理人何海旺、侯志欣，被上诉人中瑞公司委托代理人张恩祯到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原审法院重审查明：原告中瑞公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质。2006年9月22日，经过招投标程序，原告中瑞公司与被告沁阳职专签订一份《建设工程施工合同》。约定由原告承建沁阳职专新校区1号、2号教学楼的土建和安装工程，合同价款3651600元。合同通用条款33.3约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”33.6约定“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。”合同专用条款23.2约定“本合同价款采用固定价格方式确定……”，23.3“合同价款的其他调整因素：1、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证的工程量增减。2、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证后的工程量变更及工程洽商。”26约定“工程款（进度款)支付：工程款按月进度支付，即按每月完成工程量的85%支付，工程竣工验收合格后，工程款拨至合同价款90%，剩余10%待结算后按国家有关规定留质保金外，其余款项付清。参照附协议。”37约定“争议：37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请沁阳市建委调解；（2）采取第二种方式解决，并向沁阳市人民法院提起诉讼。”同时双方还签订了附件3即房屋建筑工程质量保修书，对保修范围、保修期限，保修责任等作了明确约定，其中第五条约定”质保金为工程总额的3%，共计109548.00元，剩余质保金自竣工验收合格之日起，一年后14天内一次付清”。合同签订后，原告依照合同约定完成了施工任务，并于2007年9月1日将建设工程交付被告使用。根据双方协商原告将合同确定安装的80个教室门由合同价款22613.16元调整为40000元（500元∕口），原告共计多支出17386.84元。截止2008年2月，被告共支付原告工程款340万元。由于双方就工程量变更后工程价款的结算产生分歧，原告诉至本院。诉讼中，依原告申请，本院委托鉴定机构仅对双方有争议的工程量进行了鉴定。经河南泉华工程造价咨询有限责任公司鉴定，建设工程1#、2#教学楼变更部分的鉴定造价分别为-24282.66元、-31820.73元。经调整后应为3651600元-24282.66元-31820.73元+17386.84元=3612883.45元。诉讼中，本院再次委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对被告提出的漏鉴（包括未施工和变更施工的项目）事项进行了鉴定，该鉴定机构于2014年5月27日作出了豫泉华【2014】建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、浴厕木隔断、木门造价26122.38元；2、屋面架空隔热板及下垫防水层造价22432.42元，施工图纸上设计有，投标预算中未含此项费用；3、四层上屋面楼梯面层由设计的水磨石面层变为实际的水泥砂浆面层，其造价差额为4412.32元；4、吊风扇造价22658.32元；5、塑料板墙裙：施工图纸上未设计，投标预算中含有此项费用1272.24元；6、塑料板楼地面：施工图纸上未设计，投标预算中含有此项费用10899.24元。原、被告于2006年9月22日签订的房屋建筑工程质量保修书约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起最长为五年。经现场勘验，原告也自认建设工程存在屋面渗漏等质量问题，2011年12月15日，被告就1、2号教学楼的屋面防水工程已委托第三方维修，实际发生费用33125元。 原审法院重审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原、被告于2006年9月22日签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。在当事人之间具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的义务。就本案查明的情况，双方就“沁阳职专新校区1#、2#教学楼”于2007年9月1日即新学期开学前交付被告使用的事实没有争议，故本院确定2007年9月1日为工程竣工日期，质量保修期自工程竣工之日起开始计算。而双方争议的焦点为工程量变更后工程价款如何结算和被告应否承担质量保修责任？（一）关于原告主张的工程款416809.06元能否成立？1、根据双方签订合同专用条款23.2“本合同价款采用固定价格方式确定……”，可以得出双方是按固定价结算工程价款，即合同总价为3651600元。2、同时双方又在专用条款23.3中约定“合同价款的其他调整因素：1、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证的工程量增减。2、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证后的工程量变更及工程洽商。”据此，①本院依据双方质证认可的变更签证等书面文件，由原告中瑞公司申请，对外委托鉴定机构仅对双方有争议的事实进行鉴定，根据鉴定确定建设工程1#、2#教学楼变更部分的鉴定造价分别为-24282.66元、-31820.73元；②根据豫泉华【2014】建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书，本院对原告未施工项目认定如下：a、浴厕木隔断、木门造价26122.38元、吊风扇造价22658.32元，在施工图纸上和投标预算中均显示，但原告未施工，应当在工程款中予以扣除；b、屋面架空隔热板及下垫防水层造价22432.42元，施工图纸上设计有，投标预算中未含此项费用，根据双方施工招标文件的规定，工程价格以中标价格为合同价，且双方也未再就此协商一致，因此该项工程不属于原告施工范围，该价款不应扣除；c、四层上屋面楼梯面层由设计的水磨石面层变为实际的水泥砂浆面层，其造价差额为4412.32元，在施工图纸上和投标预算中均显示，但原告未施工，应当在工程款中扣除；d、塑料板墙裙造价1272.24元、塑料板楼地面造价10899.24元施工图纸上未设计，投标预算中含有此项费用，因此该两项费用应该扣除；以上鉴定漏项应当扣减共计65364.5元。③、就原告要求的80个教室门由合同价款22613.16元调整为500元∕口，其多付17386.84元，被告在知情的情况下，并没有提出反对意见，应视为被告的默认，应作为工程量增加部分在工程价款计算。那么合同价款经调整后应为3651600元-24282.66元（1#楼应扣减部分）-31820.73元（2#楼应扣减部分）-65364.5元（鉴定漏项应当扣减的）+17386.84元（教室门增加的价款）=3547518.95元。3、依据双方之间附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五条“双方约定的其他工程质量保修事项：约定质保金为工程总额的3%，共计109548.00元，剩余质保金自竣工验收合格之日起，一年后14天内一次付清”的规定，质保金自竣工之日即2007年9月1日起一年后14天内一次付清，也就是应于2008年9月15日前付清，故合同价款3547518.95元，扣除被告已支付的工程款340万元，被告实欠原告工程款147518.95元。4、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”给付工程价款是发包人应承担的主要合同义务，被告在接受建设工程后理应按合同约定结算后将余款支付给原告，被告的行为已构成违约，应承担继续履行的民事责任，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。被告的抗辩理由也部分成立，本院予以采信，其应按实际欠款数额147518.95元支付原告工程款。（二)关于原告主张的违约金169207.01元能否成立？首先，原告在庭审中明确其向被告主张的是违约金，而不是拖欠工程款的利息，并具体陈述违约金是按照原告同期向银行贷款的利息计算，合同根据是通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据本条规定，双方实际上是在约定拖欠工程款应支付利息的同时还应承担违约责任，也就是说双方约定的支付利息与承担违约责任并非同一概念，而双方在合同中对违约金的计算方法及标准并未作出约定，故原告主张约定违约金无合同根据。其次，根据合同通用条款33.3的规定，该条款适用的前提是发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，才从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付利息。就本案而言，原告向被告提交“建筑工程预算书”的时间是2007年12月7日，被告委托焦作市融智造价咨询有限公司出具“建筑装饰工程结算书”的时间是2008年11月19日，也就是说双方始终在进行结算只是意见分歧未达成共识。同时根据通用条款33.6和专用条款37条关于双方就争议的解决方法，在双方对工程竣工结算价格发生争议时，可向本院提起诉讼。通过法院审理明确本金数额后，才谈得上支付利息问题，本金不确定，利息自然无法计算。第三，原告主张的违约金计算至起诉前2010年12月20日，就起诉后的利息并未主张，加之原告提供的其同期向银行贷款的证据也不充分。所以，原告请求从2007年10月1日至2010年12月20日期间的违约金169207.01元，理由不能成立，本院不予支持。（三）关于被告的反诉请求能否成立？根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条的相关规定，施工单位应在规定的保修期间内负责维修义务。结合原、被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》，双方就保修范围、保修期限和保修责任等均有明确约定，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，从2007年9月1日起开始计算至2011年原一审审理时，仍在质保期内。诉讼中，原告自认屋面有渗漏现象，但要求被告支付工程余款才予以维修。被告的付款义务不构成原告履行质量保修义务的抗辩权，在原告拒不履行维修义务的情况下，被告自行委托第三方维修并无不当。现被告就1、2号教学楼的屋面防水工程已委托第三方修理，实际发生费用33125元，请求原告支付，既有法律依据也有合同根据，本院予以支持。但被告提供的明德楼、笃行楼内墙涂料维修费24453元发票是2014年3月19日发生的，已经超出了双方约定的质量保修期限，对被告提出的其他维修费因尚未发生，因此该费用不应当由原告负担，被告的该反诉请求本院不予支持。 原审重审判决：1、被告沁阳市职业中等专业学校应于本判决生效后十日内支付原告河南中瑞建设工程有限公司工程款147518.95元。2、反诉被告河南中瑞建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付反诉原告沁阳市职业中等专业学校维修费用33125元。3、驳回原告河南中瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。4、驳回反诉原告沁阳市职业中等专业学校的其他反诉请求。上述第一、二项相互抵消后，被告沁阳市职业中等专业学校应支付原告河南中瑞建设工程有限公司114393.95元。案件受理费9660元，原告负担6400元，被告负担3260元。反诉案件受理费1316元，反诉被告负担1002元，反诉原告负担314元。鉴定费8000元，原告负担4500元，被告负担3500元。 沁阳职专不服原判，提起上诉称，第一，一审认定涉案工程造价数额错误。一审在鉴定造价数额基础上额外增加木门价款17386.84元没有事实及法律依据，被上诉人未干的屋面架空隔热板及下垫防水层造价22432.42元应当扣减。第二，内墙粉刷层剥落、卫生间漏水均发生在合同约定的保修期内维修及改建费用应由被上诉人承担。请求二审依法改判一审判决第一项被上诉人减少支付工程款39819.26元，改判一审判决第二项被上诉人向上诉人增加支付维修费用67253元。 被上诉人中瑞公司答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、上诉人向被上诉人支付的工程款应为多少？被上诉人是否应向上诉人增加支付维修费用及数额？ 针对争议焦点，沁阳职专与中瑞公司的理由与其上诉意见和答辩意见一致。 本院查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人沁阳职专与被上诉人中瑞公司双方签订的建设工程施工合同，符合法律规定，双方应按合同约定履行各自的义务。在一审中，一审查明的竣工时间、施工范围、工程造价等双方并无异议，因此，上诉人沁阳职专应按鉴定的合同造价向被上诉人中瑞公司支付工程款，关于增加的木门价款，上诉人沁阳职专并没有足够证据证明更换木门未经许可。关于维修费用，被上诉人中瑞公司作为施工方，应当按约承担保修责任，一审所确定的保修责任并无不妥之处。综上，上诉人沁阳职专的上诉理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6204元，由上诉人沁阳市职业中等专业学校负担。 本判决为终审判决。
审判长 王国星 审判员 贾胜利 审判员 范炳鑫 二Ｏ一四年八月二十六日 书记员 马 捷 |
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