上诉人河南康鑫医药有限责任公司与被上诉人张培彪劳动争议纠纷一案

上诉人（原审原告）河南康鑫医药有限责任公司。

法定代表人石玉，该公司董事长。

委托代理人喻儒平，该公司员工。

被上诉人（原审被告）张培彪，男，汉族，1957年6月18日出生。

委托代理人赵海洋，河南春秋律师事务所律师。

上诉人河南康鑫医药有限责任公司（以下简称“康鑫公司”）因与被上诉人张培彪劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康鑫公司的委托代理人喻儒平，被上诉人张培彪及其委托代理人赵海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告康鑫公司于2013年11月29日诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令：1、原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金；2、原告不支付被告失业保险待遇损失；3、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院经审理查明，1977年3月31日，被告至河南省周口地区中药厂工作。2000年10月，该中药厂被河南财鑫集团收购，后更名为河南康鑫药业有限公司。2004年，河南康鑫药业有限公司变更为河南百年康鑫药业有限公司（以下简称“百年康鑫公司”），原告为百年康鑫公司的子公司。2005年7月，被告进入河南百年康鑫药业有限责任公司工作至2012年7月底，其离职前12个月的平均工资为20994元。2012年8月1日，在原告的安排下，被告与百年康鑫公司签订劳动合同，工作内容未发生变化，但原告未向被告支付此前双方解除劳动合同经济补偿金。后原、被告产生劳动争议，被告申请劳动仲裁。2013年11月5日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2013）0497号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起十五日内，原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金124440元、失业保险待遇损失19840元，共计144280元；2、驳回被告的其他仲裁请求。原告收到仲裁裁决后，不服该仲裁裁决，遂诉至法院。另查明，被告个人已交纳部分失业保险费。

原审法院认为，原告未提交被告在其单位工作期间的工资明细，其应承担不利的法律后果。2012年8月1日，非因被告本人原因，原告将被告安排进入百年康鑫公司工作，且百年康鑫公司与原告均系独立法人，故应视为原、被告之间的劳动关系自2012年8月1日解除。被告自1977年参加工作，2005年7月调至原告处，2012年8月1日解除劳动合同，其平均工资20994元，高于郑州市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，故应按郑州市月平均工资的三倍即10370元向被告支付经济补偿金，经计算，原告应支付被告违法解除劳动合同经济补偿金为124440元（10370元/月×12月），故对原告诉请其不应支付被告解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告未提交证据证明其已为被告办理失业保险，其应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条之规定，原告应向被告支付失业保险待遇损失为19848元（1240元/月×80%×20月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项，参照劳动部《关于印发<违反和解除的经济补偿办法>的通知》第七条之规定，判决如下：一、驳回原告河南康鑫医药有限责任公司的诉讼请求。二、原告河南康鑫医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告张培彪违法解除劳动合同经济补偿金十二万四千四百四十元、失业保险损失一万九千八百四十八元，二项共计十四万四千二百八十八元。案件受理费十元，免予收取。

宣判后，康鑫公司不服，向本院提起上诉称：1、一审对解除劳动合同的主体认定错误，上诉人不是本案适格的诉讼主体。上诉人从未单方解除与被上诉人之间的劳动关系，上诉人与百年康鑫公司系关联公司，被上诉人在上诉人处正常调至百年康鑫公司，后百年康鑫公司解除了与上诉人之间的劳动关系，故上诉人不是本案适格主体；2、上诉人与百年康鑫公司系关联公司，被上诉人自上诉人处调至百年康鑫公司系关联企业之间的正常工作调动，且获得了被上诉人的同意，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人于2012年8月自愿与百年康鑫公司签订劳动合同后，一直在百年康鑫公司工作并领取工资直至起诉前，在长达一年内未向上诉人主张任何权利或提出任何反对意见，足以证明被上诉人系自愿终止与上诉人劳动关系并调至百年康鑫公司。关联单位之间正常工作调动符合劳动争议司法解释四第五条的规定，上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人自愿调入百年康鑫公司后，百年康鑫公司已同意将被上诉人的工龄连续计算，上诉人无需再向被上诉人支付经济补偿金；3、一审对被上诉人的工资标准认定错误。上诉人已经提交被上诉人银行代发工资凭证证明被上诉人的工资标准是4136元/月，但一审未予采信。被上诉人的银行交易明细形式上不符合证据的法定要件，内容上也不符合计算工资数额的法定时间标准，部分款项属于被上诉人的报销费用，不属于工资组成部分，每月不可能有多笔工资汇入。一审认定的月平均工资超过了被上诉人自认的标准；4、一审对被上诉人的工作年限认定错误。2008年9月18日《劳动合同法实施条例》第十条规定了工龄连续计算的问题，在此之前没有相关规定，应由双方自行约定。被上诉人在上诉人处的工作时间是2005年7月至2012年7月，一审将被上诉人在百年康鑫公司的入职时间认定为在上诉人处的工作年限错误；5、一审判决上诉人应向被上诉人支付失业保险待遇损失错误。我国《失业保险条例》规定，失业保险必须由单位缴纳，个人无法直接缴纳失业保险。上诉人提交的证据显示，被上诉人的失业保险一直由百年康鑫公司为其缴纳，被上诉人未在上诉人处参保，上诉人无法为其缴纳。且被上诉人自上诉人处调至百年康鑫公司后并没有失业，不符合领取失业保险的条件。即使符合条件，被上诉人没有向社保机构申领失业保险登记，社保机构也没有对其能否享受失业保险待遇做出认定，故被上诉人主张失业保险待遇没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失。

被上诉人张德彪辩称：1、上诉人是本案的适格主体，一审中被上诉人提交的证据能够证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系；2、上诉人单方与被上诉人解除了劳动关系，按照法律规定应当支付被上诉人经济赔偿金。被上诉人虽与百年康鑫公司签订有劳动合同，但百年康鑫公司系独立法人，该劳动合同亦约定有试用期，工资待遇、工作区域等也发生了重大变化，故不属于关联企业间的正常调动，而是上诉人单方解除与被上诉人之间的劳动关系。同时，上诉人称被上诉人自愿调入百年康鑫公司不属实，被上诉人在上诉人处已经工作多年，不可能自愿与百年康鑫公司签订有试用期的合同，且工作不到半年时间，该公司就解除了与被上诉人的劳动合同，显然与百年康鑫公司签订劳动合同系受上诉人强迫所致；3、上诉人通过银行转账向被上诉人发放工资，上诉人称部分流水属于报销费用，但未提交证据予以证明，故应以被上诉人提供的银行明细作为认定工资标准的依据。另，被上诉人提交的全体普药市场业务员提成计算明细表，虽然没有盖章，但来源于上诉人的财务人员，亦可证明被上诉人的工资。被上诉人之前在关联企业的工龄应当连续计算；4、上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险，也没有为被上诉人办理失业保险转移手续，致使被上诉人在失业时无法享受失业待遇，对此，上诉人应予赔偿。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：上诉人一审时提交了《职工失业保险手册》二份，被上诉人虽不予认可，但未提交反驳证据，本院予以采信。其中一份《职工失业保险手册》载明：参加工作时间为1976年，工作单位为“周口地区中药厂”，发证日期为1996年1月22日，失业保险费个人缴纳记录显示缴费年限自2002年1月至2002年12月；另一份《职工失业保险手册》载明：参加工作时间为2000年10月，工作单位为“康鑫药业”，发证日期为2003年10月25日，失业保险费个人缴纳记录显示缴费年限自2003年元月至2012年12月。被上诉人仲裁时请求的解除劳动合同经济赔偿金为228318.9元，因此，被上诉人仲裁时自认的工资标准是9513.29元/月。本案仲裁时，百年康鑫公司已经解除了与被上诉人之间的劳动关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：关于与关联企业重新签订劳动合同后，与原单位的劳动关系是否解除，原单位应否支付经济补偿金的问题。本案中，上诉人系百年康鑫公司的子公司，二者虽有关联性，但系相互独立的企业法人。2012年8月1日在上诉人的安排下，被上诉人与百年康鑫公司签订了有试用期内容的劳动合同，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2012年7月31日终止。此种情况应属于上诉人与被上诉人协商一致解除双方劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。因此，上诉人关于其不是本案适格被告，其不应向被上诉人支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于被上诉人工资标准及工作年限的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，上诉人称被上诉人的月平均工资为4136元，但被上诉人对此并不认可。上诉人认为被上诉人提交的银行流水中包含报销费用，但未提交有力证据予以证明，对其请求按照4136元/月的标准认定被上诉人工资的上诉理由，本院不予采纳。根据被上诉人在劳动仲裁的自认，本院认定被上诉人的工资为9513.29元/月，一审认定的工资标准超出被上诉人的请求，确有不妥。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，此种情况下，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，1977年3月31日，被上诉人至河南省周口地区中药厂工作。2000年10月，该中药厂被河南财鑫集团收购，后更名为河南康鑫药业有限公司，2005年7月，被告进入河南百年康鑫药业有限责任公司工作至2012年7月底。2004年，河南康鑫药业有限公司变更为百年康鑫公司，上诉人系百年康鑫公司的子公司，故一审法院在计算经济补偿金时，将被上诉人在关联企业的工龄连续计算并无不当。综上，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金114159.48元（9513.29元/月×12个月）。

关于失业保险待遇损失问题。根据现有证据，本案被上诉人的失业保险一直由其他单位缴纳。因此，为被上诉人缴纳和申报失业保险的义务不在本案上诉人，上诉人关于不应承担被上诉人失业保险待遇损失的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金114159.48元（9513.29元/月×12个月）。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实不清，赔偿数额计算有误，判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6985号民事判决；

二、上诉人河南康鑫医药有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张培彪解除劳动合同经济补偿金十一万四千一百五十九元四角八分；

三、驳回上诉人河南康鑫医药有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人河南康鑫医药有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  钟晓奇

                                             代理审判员  张林利

                                             代理审判员  王明振

                                             二○一四年九月二十六日

                                             书  记  员  王梦娇