| 河南省郑州市中级人民法院 |
| 刑事裁定书 |
| （2014）郑刑二终字第177号 |
原公诉机关郑州市上街区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓会钦，男，37岁，汉族。曾因犯交通肇事罪于2008年8月28日被巩义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月8日被郑州市公安局上街区分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）乔廷进，男，46岁，汉族。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月8日被郑州市公安局上街区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人高志刚，河南大象律师事务所律师。 辩护人王宪彬，河南华威律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李文涛，男，43岁，汉族。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月9日被郑州市公安局上街区分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人时华钦，河南德晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁红亮（绰号“光头”），男，35岁，汉族。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月9日被郑州市公安局上街区分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 原审被告人崔某某（绰号“小峰”），男，37岁，汉族。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月8日被郑州市公安局上街区分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 郑州市上街区人民法院审理郑州市上街区人民检察院指控原审被告人邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮、崔某某犯盗窃罪一案，于二○一四年三月二十七日作出（2014）上刑初字第1号刑事判决。原审被告人邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 豫AM6998／H326挂车车主是被告人邓会钦，挂靠在巩义市永泉汽车运输有限公司（以下简称永泉公司），邓会钦以永泉公司名义与河南神马氯碱发展有限公司（以下简称神马公司）签有运输协议，负责将神马公司生产的离子膜烧碱运至中国铝业股份有限公司河南分公司（以下简称铝厂）。被告人乔廷进是铝厂氧化铝焙烧车间工序长，因工作关系二人认识。2012年初邓会钦、乔廷进二人预谋盗窃烧碱并进行了分工，邓会钦负责在厂外盗窃合格烧碱、往剩余的烧碱里掺水并在乔廷进当班时向铝厂运送掺水烧碱，乔廷进负责抽样、收货，协助邓会钦入库。后乔廷进将该情况告诉同车间同班的工友被告人李文涛，李文涛予以认可。在2012年4月至2013年5月期间，邓会钦利用从神马公司向铝厂运送烧碱途中，指使其雇佣的司机被告人丁红亮、崔某某往烧碱里掺水，并在乔廷进、李文涛的协助下将掺水烧碱入库，后邓会钦指使丁红亮、崔某某以整车水冒充烧碱运往铝厂，并在乔廷进、李文涛协助下入库。2013年5月16日丁红亮、崔某某受邓会钦指使驾驶装有约68吨水的豫AM6998罐车往铝厂运送，后被人举报，丁红亮、崔某某弃车逃跑。 被告人邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮采用上述手段先后盗窃烧碱10余次，共计805吨左右，价值达人民币635 930元；被告人崔某某参与3次，188吨左右，价值达人民币148 515元。上述所盗窃的烧碱邓会钦指使丁红亮、崔某某运送到偃师市顾县西宫底卖给沈洪杰和高冬红。 案发后被告人邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮、崔某某的亲属分别退赔铝厂人民币120 000元、20 000元、80 000元、8000元、6000元。 2013年6月9日被告人邓会钦协助公安机关将同案犯丁红亮抓获。 2013年6月8日被告人李文涛到郑州市公安局上街分局刑侦大队投案。 原判认定上述事实的证据，有被告人邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮、崔某某的供述，证人安某某的证言及其报案材料，证人张某某、郭某某、李某某、沈某某、高某某、任某某、宋某某、李某甲、赵某某、吴某某、王某某、冯某等人的证言，财物收据，辨认笔录，采购订货合同，运输协议、挂靠服务协议书、授权委托书、运费详单，检验报告，作案工具、现场指认照片，扣押、发还物品清单，中国长城铝业公司保卫消防中心出具的证明，车辆进场信息，查询存款、汇款通知书、银行卡历史明细清单、一卡通明细表，情况说明，户籍证明，到案经过、破案报告，刑事判决书、释放证明等。 根据上述事实和证据，原审法院以盗窃罪分别判处被告人邓会钦有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100 000元；判处被告人乔廷进有期徒刑十一年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100 000元；判处被告人李文涛有期徒刑八年，并处罚金人民币40 000元；判处被告人丁红亮有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币50 000元；判处被告人崔某某有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10 000元；扣押未随案移送的作案工具：豫AM6998（豫AH326挂）、豫F66669（豫F6456挂）、豫NB0851（豫AH325挂）、豫F6156挂液碱罐及污水泵各一，现存放于中国长城铝业公司保卫消防中心，予以没收，由扣押机关郑州市公安局上街区分局负责处理。 上诉人邓会钦上诉称，其有退赃、立功情节，且认罪态度较好，原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人乔廷进上诉称，其并未参与预谋，亦未直接参与盗窃，仅提供卸车便利，不应构成盗窃罪；其应系从犯；原审法院认定其参与犯罪数额偏高；其有退赃行为，认罪态度较好，原审判决量刑过重。其辩护人辩称，应认定乔廷进构成职务侵占罪为宜，且原判认定犯罪数额有误，并对其判处罚金100 000元偏高。请求予以改判。 上诉人李文涛上诉及其辩护人辩护称，原判认定盗窃罪不当，应认定诈骗罪为宜；原审认定李文涛参与犯罪数额有误；李文涛有自首、退赃情节，原判量刑过重。建议予以改判。 上诉人丁红亮上诉称，原判认定事实不清，其并未参与全部盗窃，且系从犯，原判量刑过重。请求予以改判。 经二审审理，查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。 关于邓会钦的上诉理由，经查，邓会钦犯盗窃罪，数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑罚幅度内量刑，原判对其所称有退赃、立功表现，且认罪态度较好的情节均予以认定，并已在量刑中体现，对其量刑适当。故该上诉理由不能成立。 关于乔廷进上诉称其不构成盗窃罪及其辩护人提出乔廷进宜构成职务侵占罪以及李文涛及其辩护人提出李文涛宜构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，乔廷进与邓会钦在预谋盗窃液碱伊始，即进行了分工：邓会钦负责在运输途中盗窃液碱，并予以销赃；乔廷进负责收取掺水液碱甚至以纯水冒充液碱的货物，并协助入库及通过检验。随即乔廷进告知并指使李文涛参与此事，并陆续分得赃款。乔廷进、李文涛身为铝厂职工，伙同他人以非法占有为目的，经预谋，采用由邓会钦具体实施盗窃、由其隐瞒液碱被盗真相并使之顺利入库及通过检验的手段，秘密窃取公私财物，符合盗窃罪的犯罪特征，其行为均应构成盗窃罪。本案中，在途至交货前，液碱的所有权仍属神马公司，而在交货时作为铝厂职工的乔廷进、李文涛已明知货物不合格而仍予收货、入库，从而掩饰了盗窃事实的存在，故不符合职务侵占罪的非法占有的财物需为本单位所有的特征，也不符合诈骗罪的骗取相对方信任而自愿交付财物的特征。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。 关于乔廷进及其辩护人、李文涛及其辩护人提出原判认定的二人犯罪数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，乔廷进、李文涛与邓会钦预谋使用相同手段长期实施盗窃，且乔、李二人为铝厂同一轮值班组成员，在案发期间，邓会钦盗窃液碱后仅在二人当班时送货至铝厂。李文涛在参与盗窃过程中，并不存在其上诉所称长期调离岗位的情况，又积极参与分赃，故乔廷进、李文涛参与共同盗窃的数额应均与邓会钦相同，原判认定盗窃数额正确，该上诉理由及辩护意见均不能成立。 关于乔廷进及其辩护人、李文涛及其辩护人提出原判量刑过重以及乔廷进上诉称其系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，乔廷进伙同邓会钦预谋盗窃后，又指使李文涛参与盗窃，犯罪数额特别巨大，依法均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑罚幅度内量刑。在共同犯罪过程中，乔廷进、邓会钦起主要作用，均系主犯，李文涛起次要作用，系从犯。原判根据乔廷进、李文涛犯罪的事实，并结合李文涛系自首、从犯，乔廷进认罪态度较好以及二人有退赃行为的情节，对二人量刑适当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。 关于上诉人丁红亮的上诉理由，经查，丁红亮多次结伙实施盗窃、销赃行为，应以盗窃的共犯论处，其行为系在邓会钦指使下进行，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。丁红亮犯盗窃罪，数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑罚幅度内量刑，原判根据其犯罪事实及从犯、认罪态度较好、退赃的情节，对其量刑适当。故该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮、原审被告人崔某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人邓会钦、乔廷进、李文涛、丁红亮的上诉理由及乔廷进、李文涛的辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何 军 代理审判员 王新茹 代理审判员 季士方
二○一四年七月二十八日 书 记 员 程 鑫 |
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